کالج حقوق

college — Sat, 26 Apr 2008 19:31:18 GMT

كاظم پهلوان

دانشجوي رشته حقوق

عکس های من| تماس با من| عضويت در انجمن متخصصين ايران

اعتبار امر قضاوت شده كيفري در دعواي مدني

college — Wed, 23 Jan 2008 14:51:01 GMT

این مطلب از وبلاگ حقوق ایران باز انتشار شده است.

اعتبار امر قضاوت شده كيفري در دعواي مدني

تاكنون سه قسمت از پايان‌نامه سركار خانم بتول آهني را با موضوع اعتبار امر قضاوت شده كيفري در دعواي مدني ارائه كرده‌ايم در اين شماره به ادامه اين مبحث مي‌پردازيم.

◙ شرايط اعتبار امر قضاوت شده كيفري در دعواي مدني
◄طرح بحث:
اعتبار حكم كيفري در دعواي مدني مشروط به آن است كه از يك طرف حكمي كيفري صادر شود و از طرف ديگر ميان اين حكم و امري كه بعدا در دعواي مدني مطرح مي‌شود، زمينه‌هاي وحدت فراهم باشد. هر يك از اين دو شرط، خود مجموعه‌اي پيچيده از قيودي ديگرند.
كساني كه مي‌خواهند قلمرو اعتبار حكم كيفري را محدود كنند و ديگراني كه مايلند تا آن را توسعه بدهند در محتوا و مفهوم اين مجموعه اختلاف‌نظر دارند. افزودن هر قيد، سدي بر زياده‌روي حكومت آرا كيفري است اما معلوم نيست كه هواداران اعتبار حكم كيفري چنين امكاني را براي عقايد مخالف باقي بگذارند.
در اين ميان، رويه قضائي و دكترين سعي دارد تا خود را با نيازهاي روز تطبيق داده و سازشي بين آراء مختلف فراهم كند. هيچ اصل مسلمي وجود ندارد. امري كه شايد ديروز قيدي در اجراي قاعده نبوده، امروز شايد قيدي باشد و شايد كه شرط امروزي، فردا در اعمال قاعده به كار نيايد. در هر حال، فصلي كه پيش رو داريم، نمايانگر مقابله اين دو گرايش يا برآيند ميان آنهاست.

◄ مبحث اول
ضرورت وجود يك امر قضاوت شده كيفري
چنين نيست كه هر حكم كيفري بتواند در دعاوي مدني معتبر باشد. در محكمه صادركننده راي و نيز در ماهيت حكم، رعايت كيفياتي لازم است تا اين اقتدار را به حكم كيفري ببخشد. لذا، در بررسي كيفيات مذكور، شرايط محكمه و شرايط حكم را موضوع گفتار آتي قرار مي‌دهيم:

◄گفتار نخست: شرايط مربوط به محكمه صادركننده راي
اعتبار حكم كيفري در دعاوي مدني قاعده‌اي است كه آن را به ماهيت حكم مزبور مرتبط كرده‌اند. اگر هدف قاعده تضمين موقعيت محاكم جزايي در سلسله مراتب قضائي بود، ويژگي محكمه صادركننده راي نيز شرطي در اجراي قاعده تلقي مي‌شد؛ اما در شرايط كنوني، كيفري بودن راي صرف‌نظر از محكمه صادركننده آن در اعتبار حكم كفايت مي‌كند. بنابراين، بايد حكم كيفري از هر محكمه‌اي كه صادر مي‌شود، در دعاوي مدني معتبر باشد.1 اما اين اعتبار به ويژه در خصوص احكام صادره از محاكم خارجي قابل تامل است. به نظر مي‌رسد كه حاكميت و استقلال كشورها، رعايت احكام خارجي را در محاكم داخلي روا ندارند.2 با اين وجود، آن طور كه ژز مي‌گويد، چنين تعبيري از حاكميت كشورها با وظيفه‌اي كه حاكمان در اجراي عدالت دارند معارض است.3 پس براي يافتن راه‌حلي مطلوب بايد ديد كه آيا مبناي قاعده يا قوانين اعتبار حكم خارجي را در محاكم داخلي مجاز مي‌دارند؟

الف ‌ـ‌ راه حل مستنبط از مبناي قاعده
بعيد به نظر مي‌رسد كه نظريه‌هاي ارائه شده در مبناي قاعده بتوانند تبعيت دادرسي مدني از آراء محاكم خارجي را به اثبات برسانند. طرفداران نظريه نمايندگي دادستان را نماينده زيانديده در اقامه دعواي كيفري مي‌دانستند اما ديگر نمي‌توانند مدعي شوند كه دادستان نماينده طرفين دعواي مدني در كشورهاي بيگانه نيز تلقي مي‌شود. همان طور كه ناپسندي تعارض احكام در دو كشور مختلف هم نمي‌تواند دليل اعتبار حكم كيفري باشد. اين امر هيچ منافاتي با نظم عمومي كشورها ندارد كه در سرزمين ديگر حكمي مغاير با راي محكمه آنها صادر شود. نيز، هيچ دادگاهي در انديشه حفظ حيثيت محاكم كيفري دولت‌هاي ديگر نيست يا آنكه دعواي مدني خود را به علت جريان دادرسي جزايي در كشور آنها متوقف نمي‌كند. بنابراين، مبنايي كه مي‌تواند اعتبار حكم كيفري را بر دعاوي مدني يك كشور تحميل كند، در خصوص احكام خارجي كارايي ندارد.

ب ‌ـ‌ راه‌حل مستنبط از قوانين
گرچه قوانين در اعتبار احكام خارجي صريح نيستند اما در مواردي اجراي آنها را پيش‌بيني كرده‌اند. از آنجا كه اجراي حكم به نوعي بيانگر اعتبار آن است، اين احتمال تقويت مي‌شود كه احكام خارجي در قلمرويي كه اجرا مي‌شوند، از اعتبار امر قضاوت شده، نيز برخوردار باشند. اما احكام كيفري را تجلي بارز حاكميت ملي مي‌دانند كه الزام به رعايت آن به معناي نفي استقلال كشورهاست. حتي، ژز كه در اين معنا ناسيوناليسمي افراطي را مشاهده مي‌كند، به اجراي منطوق احكام كيفري باور ندارد.4 گرچه وي اسباب موجه حكم كيفري را داراي اعتبار حقيقت قانوني و لازم‌الرعايه در محاكم ساير كشورها مي‌داند اما نظريه او در تمايز ميان منطوق و اسباب موجهه با اقبال مواجه نشده، دولت‌ها به حفظ حاكميت خود بيش از آن علاقه‌مند هستند كه اعتبار احكام خارجي را پذيرا باشند. قوانيني كه اجراي اين احكام را تاييد مي‌كنند، انگيزه‌هاي ديگري غير از گردن نهادن به راي دادگاه بيگانه را دارند.
در قانون اجراي احكام مدني مصوب 56/8/1 رعايت چنين حكمي مشروط به رفتار متقابل مي‌شود تا بدون آنكه امتيازي به كشورهاي ديگر بدهد، از يك طرف تمايل دولت را به اجراي فرامرزي احكامش برآورده كند و از طرف ديگر نزاكت بين‌المللي را رعايت كرده باشد اما در احكام كيفري همين حد نيز مجاز نمي‌باشد. قوانين جزايي، قوانين درون‌مرزي هستند كه تنها در داخل يك كشور نفوذ و اعتبار قانوني دارند و به طريق اولي كه حكم كيفري، نيز چنين خصيصه‌اي دارد. اگر در مواردي قانونگذار ملحوظ داشتن حكم خارجي و مجازات متهم را به دادگاه‌هاي داخلي در رسيدگي به جرمي كه خارج از كشور رخ داده تحميل مي‌كند،5 به صرف رعايت انصاف چنين كرده،6 نه آنكه خواسته باشد خود را ملزم به رعايت حكم خارجي نمايد.
در مجموع، به نظر مي‌رسد حتي در موارد نادري كه رعايت حكم خارجي بر محاكم داخلي تحميل مي‌شود، اين امر ملازمه‌اي با اعتبار حكم كيفري بر دعاوي مدني ندارد. بعضي از نويسندگان حكم خارجي را تنها اماره‌اي ساده دانسته‌اند كه قضات مدني در ارزيابي آن آزادند7، رويه قضائي8 و دكترين9 نيز بر اين معنا تاكيد مي‌كند. بنابراين، بايد گفت كه قاعده اعتبار امر قضاوت شده كيفري در دعاوي مدني به گونه‌اي كه در حقوق داخلي اعمال مي‌شود، هرگز نسبت به احكام كيفري خارجي اجرا نمي‌گردد.

◄گفتار دوم: شرايط مربوط به ماهيت حكم

الف ‌ـ‌ كيفري بودن
از عنوان قاعده پيداست كه حكم مورد متابعت طبيعتي كيفري دارد. عاملي كه در شناخت طبيعت احكام ‌ـ‌ مدني يا كيفري بودن‌شان ‌ـ‌ به ما ياري مي‌دهد، لزوما سنخ محاكم نيست. گرچه محاكم كيفري به صدور احكامي اين چنين ماخوذند، چه بسا تصميماتي با طبيعت مدني نيز اتخاذ كنند. در اغلب كشورهاي رومانيستي، قانون‌گذار زيانديده از جرم را محق مي‌داند تا به تبع دعواي عمومي ادعاي خسارت كند.9 اما اين همراهي، ماهيت مدني دعواي جبران خسارت را متحول نخواهد كرد.
همانند تمامي احكام مدني اعتبار چنين حكمي نيز امري نسبي مي‌ماند.
در تميز طبيعت احكام، مطمئن‌ترين راه آن است كه تنها شكل و هدف دعاوي ملاك باشد. بر اين اساس، دعواي عمومي كه منجر به صدور حكم كيفري مي‌شود، ادعايي است كه به نام جامعه و توسط مقام عمومي مطرح شده و بي‌آنكه انگيزه جبران خسارت شخص معين را داشته باشد، نقص قوانين جزايي را عقوبت مي‌كند. احكامي از اين دست، صرف‌نظر از محكمه صادركننده آن، در دعاوي مدني اعتباري مطلق دارند اما بايد به خاطر داشت كه رسيدگي توامان دادگاه كيفري موجب نخواهد شد تا ماهيت متفاوت اين دعاوي بر يكديگر سايه افكنند.
زماني كه دادگاه كيفري شخص معين را ‌ـ‌ اعم از متهم يا ديگري كه مسئوليت مدني اعمال او را عهده‌دار است ‌ـ‌ به جبران خسارت مدعي خصوصي ملزم مي‌كند، اعتبار مطلق حكم كيفري تا آنجاست كه محكوم‌عليه را عامل فعل زيانبار بشناسد. چنين حكمي بر همگان و از جمله شخصي كه مسئوليتش ناشي از فعل عامل است تحميل مي‌شود. حال آنكه مسئوليت مدني متعهد در حكم دادگاه كيفري تنها اعتباري نسبي دارد كه رعايت آن به وجود شرايط سه‌گانه وحدت اشخاص و سبب و موضوع وابسته است. بنابراين، مدعي خصوصي نمي‌تواند دعوايي ديگر عليه متعهد اقامه كند، هرچند كه از مبلغ خسارت يا نحوه آن ناخشنود باشد. برعكس، مانعي ندارد تا شخصي را كه طرف دعوايي كيفري نبوده تحت عنوان مسئوليت ناشي از فعل غير طرف دعوي قرار دهد.

ب ‌ـ‌ قطعيت
حقوقدان‌ها در اين مسئله كه اعتبار امر قضاوت شده مدني را چه زماني بر دعاوي مدني حاكم كنند اختلاف‌نظر دارند. غالبا زمان صدور حكم را موقع حصول قطعيت دانسته‌‌اند. اما در خصوص احكام كيفري به اتفاق معتقدند كه چنين حكمي تنها پس از قطعي شدن بر دعاوي مدني حكومت مي‌كند.
علت روشن اين محدوديت آن است كه حكم مورد متابعت در دادرسي مدني با احتمال فسخ همراه نباشد. چنانكه قانونگذار ما نيز در ماده 390 آيين دادرسي مدني تنها راي قطعي صادره از مرجع جزايي را براي دادگاه حقوق متبع مي‌داند. با اين حال، آرا مخالف نيز وجود دارد. لاكوست، حقوقدان فرانسوي، احكام غيرقطعي را نيز در دعاوي مدني واجد اعتبار مي‌داند. از ديدگاه او گرچه قدرت اجرايي حكم ناظر به مرحله قطعيت است اما اعتبار حكم كيفري همانند احكام حقوقي به محض صدور ايجاد مي‌شود با اين وجود، نظريه مذكور، امروزه طرفداري ندارد. گفته مي‌شود كه نظم عمومي به عنوان مبناي قاعده اعتبار امر قضاوت شده كيفري، ديگر، رعايت حكمي را كه قانونگذار خود آن را قابل فسخ دانسته، ايجاب‌نمي‌كند.
از لحاظ نظري، تحقق قطعيت منوط به آن است كه راه‌هاي تجديدنظر عادي و فوق‌العاده به روي حكم بسته باشند. اما در حالي كه سپري شدن مدت زماني كوتاه و معين راي را از حيث طرق عادي به قطعيت مي‌رساند،10 فسخ حكم از راه‌هاي فوق‌العاده محدود به زمان معيني نيست؛ به گونه‌اي كه منوط كردن اعتبار احكام به طي اين مراحل، آن را بي‌محتوا و معلق بر محال مي‌كند. لذا، نبايد در حصول قطعيت شيوه‌هاي فوق‌العاده لحاظ شود. بلكه ناممكن شدن استفاده از طرق عادي براي ما كافي است اما مفهومي كه از قطعيت ارائه مي‌دهيم در خصوص احكام غيابي با مشكل مواجه است: چنين احكامي بر اثر اعتراض قابل فسخند؛ حق اعتراضي كه از طرق عادي شكايت از احكام تلقي شده و حسب قاعده مي‌بايد كه اعتبار حكم كيفري را معلق كند اما اگر انتظار سپري شدن مواعد تجديدنظر در طرق عادي به دليل محدوديت آن به دوره‌اي كوتاه و معين معقول باشد، موعد اعتراض به احكام غيابي امري نامعلوم است. قانون مبدا آن را تاريخ ابلاغ واقعي قرار مي‌دهد و قيد مهلت ده روز نمي‌تواند معرف دوره‌اي معين باشد. از اين حيث اعتراض به احكام غيابي به طرق فوق‌العاده شكايت از احكام شبيه است. لذا اگر فلسفه عدم تاثير اين شيوه‌ها بر اعتبار حكم عدم محدوديت آن به زماني معين باشد، احكام غيابي نيز بايد كه در دعاوي مدني معتبر شوند. علاوه بر اين، در مواردي كه صدور حكم غيابي ممكن است، احكام مزبور دعاوي مدني را معلق كرده و آثار اجرايي خود را به بار مي‌آورند. پس چرا بايد ميان آثار حكم تمايز قائل شويم، قدرت اجرايي را با صدور حكم روا دانسته؛ اما اعتبار آنر ا نسبت به دعاوي مدني موكول به قطعيتي نماييم كه معلوم نيست چه زماني حاصل مي‌شود؟
اين تمايز علت روشني ندارد. اما رويه قضائي و دكترين، حداقل در حقوق فرانسه آن را پذيرفته است. از ديدگاه آنها نظم عمومي به عنوان مبناي قاعده اتباع از حكمي در معرض زوال را لازمه حفظ مصالح اجتماعي نمي‌داند.

ج ‌ـ‌ رسيدگي به اصل مسئله مجرميت
همه تصميماتي كه در جريان دادرسي كيفري اتخاذ مي‌شوند از اعتبار مطلق برخوردار نيستند. در ميان مجموعه‌اي كه فراهم مي‌آيد تا صدور راي نهايي را ممكن كند، تنها آنچه كه مستقيما به خود مسئله مجرميت مي‌پردازد از اعتبار امر قضاوت شده برخوردار است. تصميماتي كه در باب مسائل فرعي يا طاري اتخاذ مي‌شوند، دعواي مدني را مقيد نخواهند كرد. چنانكه اظهارنظر دادگاه در باب مسموع نبودن دعواي عمومي، عدم صلاحيت محكمه يا جرح گواه را از اين مقوله دانسته‌اند. چنين ضابطه‌اي گرچه منطقي به نظر مي‌رسد اما آن را به فلسفه قاعده حكم كيفري نيز مرتبط كرده‌اند. مازو معتقد است تصميمي كه مسئله مجرميت يا بي‌گناهي را حل نمي‌كند نفعي براي نظم عمومي ندارد تا واجد اعتبار مطلق شود. بايد توجه داشت كه اگر تصميمي كيفري واجد شرايط مذكور باشد، صرف نظر از نتيجه آن كه برائت، يا محكوميت است ‌ـ‌ با حفظ ساير شرايط ‌ـ‌ در دعاوي مدني معتبر مي‌شود.

د ‌ـ‌ صراحت و روشني:
دادگاه مدني از حكمي تبعيت مي‌كند كه صريح، روشن و بدون ابهام باشد. به موجب قانون، آراء دادگاه‌ها بايد مستدل و مستند به قانون، شرع يا اصولي شوند كه بر مبناي آن حكم صادر شده است.11
چنانچه دادرس در ايفاي اين وظيفه كوتاهي كرده يا اسباب موجهه چنان كلي و مبهم باشند كه نتوان ميان آنها و مفاد راي ارتباط روشني برقرار كرد؛ حكم صادره بر دعواي مدني تحميل نمي‌شود. براي مثال، اگر معلوم نباشد كه حكم برائت بر چه مبنايي صادر شده ‌ـ‌ نقصي در اركان جرم يا اعمال عذري قانوني ‌ـ‌ دادرس مدني در رسيدگي و صدور راي آزاد خواهد بود.
در لزوم اين شرط اختلاف نظري وجود ندارد. مشكل زماني ايجاد مي‌شود كه قاضي به صراحت ترديد خود را بيان كرده و آن را مبناي صدور حكم قرار دهد. معلوم نيست كه چنين حكمي در دعواي مدني واجد چه اعتباري باشد. به عبارتي، گاه اين اطمينان وجود دارد كه متهم مرتكب جرم نشده؛ اما گاهي نيز اين يقين وجود ندارد كه قضيه به همين منوال باشد. نتيجه هر دو موقعيت از لحاظ حقوق جزا برائت متهم است اما آيا اين دو حكم مي‌توانند از اعتبار يكساني دردعواي مدني برخوردار باشند. يعني آيا ترديد در وجود عنصر مادي همان اثر نفي عنصر مزبور را دارد؟
گرچه منطق پذيراي چنين مشابهتي نيست اما اجراي اصل برائت در حق متهم چاره ديگري باقي نمي‌گذارد.
حقوق مدني نيز تلقي متفاوتي از «ترديد» ندارد. عدم احراز فعل زيانبار خوانده را از جبران خسارت معاف مي‌كند. پس مسئله زماني مطرح مي‌شود كه در فاصله صدور حكم كيفري تا اقامه دعواي مدني دلايلي حاكي از دخالت خوانده فراهم شود. در اين شرايط، مسئله آن است كه آيا حكم كيفري بر دعواي مدني حكومت مي‌كند؟
شايد جهت حفظ حقوق زيان‌ديدگان، منصفانه‌تر آن باشد كه حكم كيفري در دعواي مدني معتبر نباشد تا دادرسي مدني بتواند اين دلايل را مورد توجه قرار دهد. اما اعتبار حكم كيفري بر مبناي نظم عمومي و جلوگيري از تعارض احكام نيز مصلحت ديگري است. برخي از نويسندگان براي گريز از رعايت اين مصلحت سعي كرده‌اند تعارض احكام را در چنين موردي نفي كنند يا آن را موافق با نظم عمومي جلوه دهند. از نظر آنها تعارض احكام زماني ناخوشايند و مغاير با نظم عمومي است كه قاضي كيفري خود نسبت به مباني راي خويش در ترديد نباشد. گروهي ديگر نيز منكر اصل تعارض شده‌اند. به عقيده آنها تعارض در جايي تحقق پيدا مي‌كند كه اثبات دعواي مدني در برابر نفي محكمه كيفري باشد؛ حال آنكه در قضيه مورد بحث دادگاه كيفري تنها اظهار ترديد نموده است يا گفته‌اند هنگامي كه دعواي مدني بر مبناي دلايل جديد به جريان مي‌افتد حكم صادره نمي‌تواند با رايي كه مبتني بر دلايل ديگري بوده، متعارض باشد.
گرچه اين دلايل برخي از حقوقدان‌ها را متقاعد كرده تا حكمي را كه بر مبناي عدم كفايت ادله صادر شده، در دعاوي مدني معتبر ندانند. اما نظريه مخالف غالب است. ادعاي دستيابي به دلايل جديد همواره محتمل است. لذا، ناديده گرفتن اعتبار حكم كيفري بر اين مبنا با انكار اصل قاعده تفاوتي ندارد. در دعواي مدني دلايلي كه حكم كيفري بر اساس آنها صادر شده به بحث گذاشته نمي‌شود تا كفايت يا عدم كفايت ادله مزبور در اعتبار آن موثر باشد. دادرسي مدني تنها از نتيجه اين دلايل تبعيت مي‌كند و نتيجه براي حقوق جزا در نقص ادله با نفي عنصر مادي برابر است.
اصل برائت به عنوان يكي از مهمترين اركان حقوق جزا تنها زماني از كارايي بازمي ماند كه حجتي در برابر آن موجود باشد. زماني كه چنين نباشد؛ اجراي اصل از اعتبار حكم كيفري كم نمي‌كند تا دادگاه مدني ملزم به رعايت آن نباشد. شايد تصميمات دادگاه كيفري موافق با واقع نباشد و شايد اصل قاعده اعتبار امر قضاوت شده كيفري مورد انتقاد باشد اما با پذيرش آن ديگر نمي‌توان با عذر دستيابي به ادله جديد از اعمالش صرف‌نظر كرد. اعتبار حكم، ماهيتي دائمي دارد كه نقص آن تنها از طريق قانوني ممكن است.

و ‌ـ‌ ضرورت رسيدگي:
عليرغم احراز كليه شرايطي كه تاكنون ذكر كرده‌ايم اقتدار حكم كيفري، همچنان توان ارزيابي دادرسان را در دعاوي مدني محدود مي‌كند. اگر قرار باشد تمامي اجزاء يا اظهارات مذكور در حكم جزايي بر دعاوي مدني حاكم شوند، ديگر چيزي از آن توان باقي نمي‌ماند. پس، رويه قضائي و دكترين ناچارند با افزودن شرط «ضرورت رسيدگي» ميان حداقل و حداكثر اعتباري كه يك راي مي‌تواند داشته باشد، حد مطلوب را پيدا كنند. اما، «ضروري» كدام است؟ با نظريه‌اي كه صلاحيت‌هاي انحصاري محاكم را مبناي قاعده تلقي مي‌كند، ضروري آن چيزي است كه در قلمرو صلاحيت‌هاي يك محكمه قرار بگيرد. برعكس، با نظريه اجتناب از تعارض احكام حوزه ضرورت و تابعيت قاضي مدني تا هر كجا كه امكان تعارضي باشد، گسترش پيدا مي‌كند اما، عنوان حكم به تمامي اجزاي آن اطلاق مي‌شود و رويه قضائي لازم نمي‌بيند تا به اين حد گسترده نيز از تعارض احكام بپرهيزد. از اين رو مي‌بينيم در شناخت مفهوم «ضرورت» سه گرايش عمده به وجود آمده است. گروهي ضابطه‌اي مضيق را برگزيدند ديگران معياري موسع و دسته سوم راهي ميانه رفته‌اند.

پي‌نوشت‌ها:
1‌ـ‌ Garraud (R et p): Traite theorique et pratique d'instruction Criminelle, 1929, T.VI n'2250 et 2324; Mazeaud, op.cit, n'1152 et 1753; Valticos op.cit, n'164
2‌ـ‌ قدرت قضائي ناشي از حاكميت دولت است كه به ناچار از محدوده مرزهاي يك كشور فراتر نمي‌رود.
3. Jaz, op.cit, P. n'336
4. Ibid, n'335 a 338
5‌ـ‌ از استثنائات وارد بر اصل سرزميني بودن جرايم آن است كه مجرم به علت ارتكاب اعمالي كه مخالف امنيت و آسايش خارجي كشور است، هرچند فعل ارتكابي در خارج تحقق يافته باشد. بر طبق قوانين كشور متبوع خود به مجازات مي‌رسد.
6‌ـ‌ بند ج ماده 3 قانون مجازات عمومي مصوب 1352 مقرر مي‌داشت: «هر ايراني يا بيگانه‌اي كه در خارج از قلمرو حاكميت ايران مرتكب يكي از جرايم زير شود، طبق قانون ايران مجازات مي‌شود و هرگاه نسبت به آن جرم در خارج مجازات شده باشد، بابت مجازاتي كه در دادگاه‌هاي ايراني تعيين مي‌گردد، احتساب خواهد شد. با اين حال، در تركيبي قابل انتقاد ماده 5 قانون مجازات اسلامي مصوب 1370 محاكم را از قيد احتساب مجازاتي كه متهم در خارج از كشور متحمل شده، معاف مي‌كند.
7. Valticos, op.cit, n'172
8. Aix, 24 mars 1885, S. 1887. 2.217.
9. Donnedieu de Vabres, op.cit, n 1870; Garraud, op.cit, n'208; Gidel: L'efficacite extraterritoriale des jugements repressifs, p.114.
9‌ـ‌ ماده 13 و 14 قانون آيين دادرسي كيفري، ماده 9 قانون اصلاح پاره‌اي از قوانين دادگستري، تبصره ماده 16 قانون تشكيل دادگاه‌هاي كيفري 1 و 2؛ ماده 54 قانون آيين دادرسي كيفري مصر مصوب 1904؛ ماده 3 قانون تحقيقات جزايي فرانسه.
10‌ـ‌ ماده 27 قانون تشكيل دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب اين مهلت را براي اشخاص ساكن ايران 20 روز و براي كساني كه خارج از كشور مي‌باشند 2 ماه از تاريخ ابلاغ قرار مي‌دهد.
11‌ـ‌ اصل 166 قانون اساسي و ماده 9 قانون دادگاه‌هاي عمومي

حقوق زنان

college — Wed, 23 Jan 2008 14:46:27 GMT

ازدواج زنان ايرانى
با اتباع خارجى

دكتر حسن حميديان
مدير كل هماهنگى امور استانهاى قوه قضاييه
طبق ماده۱۰۵۹ قانون مدنى ايران نكاح زن مسلمان ايرانى با مرد غيرمسلمان جائز نيست و براساس ماده۱۰۶۰ همين قانون ازدواج زن ايرانى با تبعه خارجى در مواردى هم كه مانع قانونى نداشته باشد، موكول به اجازه مخصوص از طرف دولت ايران است حتى دولت مى تواند براساس ماده۱۰۶۱ قانون مدنى ازدواج بعضى مستخدمين و مأمورين رسمى و محصلين دولتى را با زنى كه داراى تابعيت خارجى باشد موكول به اجازه مخصوص كند و الا هر فرد خارجى كه بدون اجازه قانونى با زن ايرانى ازدواج كند به حبس تأديبى از يك تا ۳سال محكوم خواهد شد. در اين مبحث به قوانين و مقرراتى اشاره خواهيم كرد كه به موجب آن بانوان ايرانى مى توانند با مردان خارجى (غيرايرانى) ازدواج كنند. طبق ماده يك آيين نامه اجرايى زناشويى بانوان ايرانى با اتباع خارجى و در اجراى ماده۱۰۶۰ قانون مدنى به وزارت كشور اجازه داده شده است در صورت رعايت مقررات مربوطه به بانوان ايرانى اجازه ازدواج داده شود. اين مقررات عبارتند از:
۱- درخواست مرد و زن دائر بر تقاضاى صدور پروانه اجازه زناشويى.
۲- گواهينامه از مرجع رسمى كشور متبوع مرد دائر بر بلامانع بودن ازدواج او با زن ايرانى و به رسميت شناختن اين ازدواج در كشور متبوع خود، لازم به توضيح است، در صورتى كه دريافت چنين گواهينامه اى براى مرد مقدور نباشد، وزارت كشور مى تواند بدون دريافت مدارك فوق و در صورتى كه زن متقاضى ازدواج راضى به آن باشد، پروانه زناشويى را صادر كند والا در صورتى كه زن ايرانى خواهان اين گواهينامه باشد، وزارت كشور حق ندارد چنين پروانه اى را صادر كند.
نكته مهمى كه در رابطه با ازدواج زنان ايرانى با مردان خارجى مطرح است، مسأله دين مردان اتباع خارجى است زيرا طبق بند۳ اين آيين نامه در صورتى كه مرد متقاضى ازدواج با زن ايرانى غيرمسلمان و زن ايرانى مسلمان باشد، مرد متقاضى بايد گواهى تشرف به دين مبين اسلام و يا استشهاد مربوط به آن را به وزارت كشور تقديم كند والا ازدواج زن مسلمان ايرانى با مرد غيرمسلمان خارجى ممكن نخواهد بود. مسأله تشرف به دين مبين اسلام با مراجعه به مراجع يا علما و يا مراكز اسلامى و فرهنگى داخل و يا خارج از كشور امكانپذير است.
علاوه بر موارد فوق مرد متقاضى ازدواج با زن ايرانى بايد مدارك ذيل را نيز تقديم وزارت كشور كند:
۱- گواهينامه اى مبنى بر اينكه مرد مجرد است يا متأهل از مراجع رسمى محلى يا مأمورين سياسى و كنسولى كشور متبوع مرد در كشور اقامت زن.
۲- گواهى نداشتن پيشينه بد ومحكوميت كيفرى از مراجع رسمى محلى يا مأموران سياسى و كنسولى كشور متبوع مرد وهمچنين گواهى عدم سوءپيشينه كيفرى از مراجع مربوط به كشور متبوعه زن (ايران) در صورتى كه مرد بيگانه در ايران اقامت داشته باشد.
۳- گواهى از مراجع محلى يا مأموران سياسى و كنسولى كشور متبوع مرد مبنى بر وجود استطاعت و توانايى مالى زوج و همچنين تعهد نامه ثبتى از طرف مرد دائر بر اينكه مرد بتواند هزينه و نفقه زن و اولاد (شامل خوراك، پوشاك، مسكن، هزينه دارو و درمان وساير موارد ضرورى در زندگى) و هرگونه حق ديگرى كه زن نسبت به او پيدا كند را در صورت بدرفتارى يا ترك زوجه و طلاق پرداخت كند.
ضمناً وزارت كشور مى تواند جهت رفاه حال زنان ايرانى براى حسن انجام وظايفى كه طبق مقررات قوانين ايران مرد خارجى در قبال زن ايرانى دارد (مانند داشتن روابط حسنه و حسن سلوك و امثال آن در تمام مدت زناشويى و همچنين جهت اداره درست مالى زوجه و فرزندان تحت حضانت او و مسائل ديگرى كه ممكن است هنگام جدايى يا طلاق براى زن ايرانى پيش آيد و يا براى پرداخت هزينه مراجعت همسر ايرانى مطلقه تا محل سكونت او به ايران تضمين هاى مناسب ولازم) را از شوهر خارجى مطالبه كند و مرد خارجى بايد فرمهايى را كه در اين رابطه توسط وزارت كشور تهيه شده است پر كند و تضمين لازم را ارائه دهد.
در صورت رعايت مقررات فوق و اخذ تضمين هاى لازم ومناسب وزارت كشور به استانداريها و فرمانداريها و همچنين پس از كسب اجازه يا موافقت وزارت امورخارجه به بعضى از نمايندگان سياسى و كنسولى ايران درخارج از كشور اجازه خواهد داد پروانه زناشويى زنان ايرانى با مردان خارجى را در محل مربوطه به صورت مستقيم صادر و سپس مراتب را جهت ثبت در دفاتر مخصوص ازدواج به ادارات ثبت احوال اعلام كنند.
نكته مهمى كه در حقوق بين الملل خصوصى و در رابطه با ازدواج زنان ايرانى در خصوص تابعيت آنها بعد از ازدواج مطرح است، اين است كه بعضى از كشورها طبق قوانين خود بلافاصله تابعيت خود را به زن خارجى تحميل مى كنند كه در اينجا به بعضى از آنها اشاره مى كنيم، به عنوان مثال اگر زن ايرانى با مردى كه تبعه يكى از كشورهاى اتيوپى، اسپانيا، افغانستان و يا ايتاليا، بحرين، سنگال، سوئيس، سوازيلند، عربستان سعودى، قطر، ويتنام و يا يونان باشد، ازدواج كند، بعد از ازدواج بلافاصله تابعيت مرد خارجى به زن ايرانى تحميل مى شود. و طبق قوانين كشور متبوع مرد با او برخورد مى كنند اما استثنائاتى نيز در اين رابطه وجود دارد كه به بعضى از آنها اشاره مى كنيم به عنوان مثال طبق ماده۱۰ قانون تابعيت ايتاليا زن خارجى تابعيت شوهر خود را بعد از ازدواج تحصيل مى كند مگر آنكه اقامتگاهش در خارج بوده و يا اين اقامتگاه را به خارج انتقال دهد. طبق قانون مربوط به تابعيت كشور بلژيك تابعيت بلژيكى به زن خارجى كه با مرد بلژيكى ازدواج كند تحميل مى شود، مگر آنكه عدم پذيرش خود را ظرف مدت ۶ماه از تاريخ عقد ازدواج با تسليم اظهار نامه اى اعلام كند. طبق ماده۷ قانون تابعيت بحرين مصوب۱۹۶۳ بانوان خارجى با موافقت مقامات امنيتى مى توانند پس از دوسال به تابعيت دولت بحرين درآيند. در كشور سنگال نيز دولت اين كشور حق دارد ظرف يكسال بعد از عقد، مخالفت خود را با تحميل تابعيت مرد به زن اعلام كند. طبق ماده۶ قانون تابعيت كشور عربستان موافقت وزارت كشور در رابطه با تحميل تابعيت مرد به زن پس از ازدواج ضرورى است. طبق ماده۲۳ قانون تابعيت كشور ويتنام تابعيت اين كشور به زن خارجى تحميل مى شود، مگر آنكه در حين انجام مراسم ازدواج طى اظهارنامه رسمى كه توسط زن ارائه مى شود، انصراف وى از قبول تابعيت ويتنام ارائه شود. در كشور يونان نيز چنين است كه اگر زن نخواهد تابعيت شوهر را بپذيرد بايد طى اظهارنامه رسمى مراتب تمايلش را مبنى بر حفظ تابعيت اصلى يعنى كشور خود را اعلام كند و الا در صورت عدم اعلام رسمى تابعيت شوهر به زن ايرانى يا هر زن خارجى تحميل خواهد شد.
پس از طى اين مراحل و كسب اجازه ازدواج از سوى مقامات صلاحيتدار دستورالعملى براى ثبت ازدواج اتباع خارجى با اتباع ايرانى وجود دارد كه بايد از سوى طرفين رعايت شود. اين دستورالعمل مى گويد اگر زن خارجى داراى دفترچه پناهندگى و يا گذرنامه و اقامت مجاز در ايران باشد، مراحل ثبت ازدواج از طريق نيروى انتظامى (امور اتباع خارجه) انجام و براى بانوى خارجى پس از ثبت قانونى ازدواج شناسنامه ايرانى صادر مى شود، اما اگر طرف خارجى مردى باشد كه بخواهد با زن ايرانى ازدواج كند كه در اين رابطه پروانه از طريق استاندارى صادر مى شود. به اين صورت كه مرد متقاضى ازدواج با زن ايرانى كه داراى گذرنامه است بعد از حضور زوج و زوجه نزد كارشناس مربوطه گذرنامه مرد خارجى مورد بررسى قرار مى گيرد و در صورتى كه پاسپورت او داراى اعتبار بوده (منظور اعتبار ۴ساله يا ۵ساله پاسپورت است) و علاوه بر اين شرط داراى اقامت مجاز در كشور ايران نيز باشد، به همراه ساير مدارك زوجه و فرمهاى مربوطه كه از سوى دوطرف متقاضى ازدواج پر و تكميل شده باشد، پروانه زناشويى صادر مى گردد. لازم به توضيح است، پروانه زناشويى پس از بررسى دقيق كليه مدارك و پركردن فرمها و همچنين مكاتبه با اداره اطلاعات و نيروى انتظامى استان مربوطه و اخذ موافقت ادارات مذكور دائر بر بلامانع بودن اين ازدواج با امضاى استاندار كه به نمايندگى از سوى وزير كشور امضا مى كند در ۷نسخه صادر مى شود كه برگ اول آن به متقاضى ازدواج با زن ايرانى تحويل مى شود تا جهت اخذ پروانه اقامت ازدواجى به نيروى انتظامى استان مراجعه كند و پس از اخذ پروانه مذكور هر دو پروانه را يعنى پروانه زناشويى و پروانه اقامت ازدواجى را به عاقد رسمى ازدواج ارائه و عقد رسمى انجام مى پذيرد. شش برگ ديگر نيز به مراجع مربوطه ديگر مانند اداره ثبت احوال، اداره اطلاعات و ادارات ديگر مثل وزارت خارجه، وزارت كشور و نيروى انتظامى ارسال خواهد شد و يك نسخه نيز در استاندارى نگهدارى مى شود و بدين صورت، پس از طى اين مراحل زن ايرانى به عقد و ازدواج مرد خارجى درمى آيد. نكته اى كه زنان ايرانى بايد هنگام ازدواج با مردان خارجى از آن غفلت نكنند، اين است كه اگر مرد خارجى قبلاً ازدواج كرده باشد، بايد براى ازدواج مجدد سند قانونى طلاق و يا فوت همسر اول خود را ارائه كند و گواهى مجرد بوده خود را از سفارت يا كنسولگرى كشور خود ارائه دهد، مگر آنكه مرد خارجى متقاضى ازدواج پناهنده بوده و چون شخص پناهنده هيچ گونه رابطه اى با سفارت كشور خود ندارد لذا ارائه گواهى تجرد و امثال آن در خصوص چنين شخصى منتفى است. مراجع صلاحيتدار ايرانى موظف هستند به جاى مدارك مذكور تعهدى از زوجه بگيرند كه استاندارى هيچ گونه مسؤوليتى در قبال عواقب بعدى اين ازدواج نخواهد داشت و در صورتى كه مرد متقاضى ازدواج با زن ايرانى كه پناهنده است، داراى همسر قبلى بوده باشد عواقب آن بر عهده زوجه ايرانى است كه اين ازدواج را پذيرفته است. در پايان اين مقاله لازم است به چند نكته ضرورى اشاره كنم:
۱- ازدواج اتباع افغانى داراى كارت آبى رنگ با اتباع ايرانى به طور كامل ممنوع است.
۲- ازدواج اتباع عراقى داراى كارت سبز با اتباع ايرانى پس از انجام مراحل مندرج در دستورالعمل شماره‎/۵۲۶۸م پ مورخه ۷۰‎/۶‎/۲۳ ارسالى به كليه استانداريها بلامانع است. طبق اين دستورالعمل رسيدگى به درخواستهاى ثبت ازدواج تا صدور پروانه بر عهده استانداريها گذاشته شده است.
http://www.iran-newspaper.com/1384/840506/html/women.htm

اطفال در معرض خطر

college — Thu, 22 Nov 2007 07:29:54 GMT

این مطلب از وبلاگ حقوق ایران باز انتشار شده است.

دكترمحمدعلی اردبيلي

قانون مدني كشور ما از ديرباز در اهميت نگاهداري و تربيت اطفال (باب دوم، كتاب هشتم) به گروه خاصي از كودكان توجه نموده كه «در معرض خطر» قرار دارند. «طفل در معرض خطر» به موجب ماده 1173 اين قانون به طفلي گفته مي‌شود كه بر اثر عدم مواظبت يا انحطاط اخلاقي پدر يا مادري كه طفل تحت حضانت او است، صحت جسماني و يا تربيت اخلاقي او به خطر افتاده است.

اطفال در فرايند رشد و بالندگي به علت ناتواني از تامين حوائج و نيازهاي خود به نگهداري و مواظبت احتياج دارند. قانون مدني اين وظيفه را به ابوين طفل سپرده و متذكر شده است كه حضانت اطفال تكليف پدر و مادر محسوب مي‌شود. از مفاد ماده مذكور در قانون مدني چنين برمي‌آيد كه مواظبت و سلامت اخلاقي پدر يا مادر بايد به ميزاني باشد كه صحت جسماني و يا تربيت اخلاقي طفل را تامين كند. بنابراين، كليه تدابير والدين مانند حفظ كودك از سرما و گرما، تامين خوراك و پوشاك مناسب، اجراي برنامه درماني در صورت بروز بيماري و تهيه لوازم توانبخشي و همچنين فراهم كردن زمينه رشد و تعالي اخلاقي طفل مشمول عنوان حضانت مي‌گردد.

بديهي است اگر چانچه به هر دليل ضعف و فتوري در ايفاي تكاليف مذكور پديد آيد و تامين حوائج مادي و معنوي طفل ممكن نگردد انتظار بروز خطر هر آينه تقويت مي‌گردد. البته در همه كشورها والدين يا ديگر اشخاص مسئول طفل همواره در حد توان و امكانات مالي خود مسئوليت تامين شرايط زندگي مناسب براي رشد كودك را بر عهده دارند، ولي بيشتر دولت‌ها بنا به تكليفي كه در حفظ اعتبار و كيان خانواده پذيرفته‌اند كمك به والدين ناتوان و نيازمند يا ديگر اشخاص مسئول طفل را در برنامه‌هاي رفاهي و پشتيباني در اولويت قرار مي‌دهند.

باري اهمال و سستي پدر و مادر در فراهم نمودن نيازهاي مادي و حوائج عاطفي از يك طرف و خشونت‌هاي رايج جسماني يا رواني، بهره‌كشي، سوءاستفاده جنسي و... در حين مراقبت از طرف ديگر، از جمله موجبات آسيب‌ديدگي و به خطر افتادن صحت جسماني و يا تربيت اخلاقي طفل به شمار مي‌آيد كه چنانكه گفته شد قانون مدني در مقام حمايت از او است. سازوكار حمايتي قانون مدني بنا به تصميمي كه محكمه اتخاذ مي‌كند (ماده 11730 ق.م) معلوم نيست.

حمايت‌هاي كيفري (مانند مواد 6 و 16 قانون طرز جلوگيري از بيماري‌هاي آميزش و بيماري‌هاي واگيردار مصوب 1320، ماده 16 قانون اقدامات تاميني و تربيتي مصوب 1339 و امثالهم نيز پيش از آنكه موقعيت طفل در برابر خطرهاي ناشي از سهل‌انگاري و بدرفتاري والدين را تقويت كنند با هدف بازدارندگي عاملان نقض تكاليف مذكور مقرر شده‌اند. يكي از اين دست قوانين جديد «قانون حمايت از كودكان و نوجوانان مصوب 1381 است كه بار ديگر قانونگذار با توسل به شيوه سنتي كيفري، در صدد جلوگيري از بهره‌كشي و به كارگيري كودكان، اذيت و آزار و شكنجه جسمي و روحي آنان و نهايتا تقصير عمدي در تامين سلامت و بهداشت رواني و جسماني طفل برآمده است.

در اين قانون نيز قانونگذار در خصوص چگونگي حمايت از كودكي كه مورد اذيت و آزار و شكنجه قرار گرفته يا در نتيجه ناديده گرفتن هرچند عمدي والدين نسبت به تامين سلامت و بهداشت رواني، جسماني طفل او را در معرض همه گونه خطر از جمله بزه‌ديدگي قرار داده سكوت اختيار كرده است. از اين رو، به نظر من، مقوله «اطفال در معرض خطر» هنوز جايگاه شايسته خود را در نظام حقوقي كنوني پيدا نكرده است.

در قوانين كشور ما «خطر» تعريف نشده است، ليكن خطر را بايد مجموعه اوضاع و احوالي دانست كه احتمال انحراف از مشي مطلوبي كه مورد حمايت قانون مي‌باشد در آن بسيار قوي است. اگر رفاه، امنيت، تعالي فكري و اخلاقي كه منافع عاليه طفل (ماده 3 پيمان‌نامه حقوق كودك) را تشكيل مي‌دهد اهم ملاحظاتي باشد كه مورد اهتمام نهادهاي اجتماعي از جمله خانواده و مدرسه است، انحراف از مشي نهادهاي مذكور را مي‌توان اوضاع و احوال مخاطره‌آميز براي كودك تلقي نمود. قانونگذار در تاييد اين موضوع در اصلاح ماده 1173 قانون مدني (مصوب 76/8/11) به اوضاع و احوالي اشاره نموده است كه مصداق بارز عدم مواظبت يا انحطاط اخلاقي پدر و مادر در محيط خانواده و در نتيجه به مخاطره افتادن صحت جسماني يا تربيت اخلاقي طفل است. اين موارد عبارتند از:
1‌ـ‌ اعتياد زيان‌آور به الكل، مواد مخدر و قمار.
2‌ـ‌ اشتهار به فساد اخلاق و فحشاء.
3‌ـ‌ ابتلا به بيماري‌هاي رواني با تشخيص پزشكي قانوني.
4‌ـ‌ سوءاستفاده از طفل يا اجبار او به ورود در مشاغل ضداخلاقي مانند فساد و فحشاء، تكدي‌گري و قاچاق.
5‌ـ‌ تكرار ضرب و جرح خارج از حد متعارف.

اوضاع و احوال به آنچه در اين اصلاحيه آمده است محصور نيست. بنابراين مواردي مانند غيبت‌هاي طولاني يا فرار طفل از مدرسه نيز ممكن است بنا به تشخيص دادگاه از مصاديق «عدم مواظبت» والدين قلمداد شود. ناگفته نماند كه بعضي از موقعيت‌ها به گونه‌اي هستند كه دلالت بر وضعيت خطر مي‌كنند اما خود خطر نيستند. آنچه در تشخيص حالت خطرناك مهم است اوضاع و احوال تضادآميزي است كه به كشمكش‌هاي مستمر و حاد در خانواده منتهي مي‌شود، انچنانكه تامين بهداشت و سلامت جسماني يا تربيت اخلاقي طفل ناممكن گردد.

از موارد بارز خطر، وضعيت كودكي است كه در نتيجه مناسبات يا ارتباطات نادرست والدين يا اشخاص مسئول نگهداري او قرباني سوءرفتار يا بدرفتاري آنان قرار گرفته است. در نظام حقوقي بسياري از كشورهاي اروپايي ـ آمريكايي، قانونگذاران كوشيده‌اند به مقولات اطفال در معرض خطر، اطفال بزه‌ديده و اطفال بزهكار وحدت مفهومي ببخشند و مقولات سه‌گانه را اضلاع يك مثلث به شمار آورند. از اين رو، مشكل بزهكاري اطفال را با مسئله اطفال در معرض خطر و اطفال بزه‌ديده در يك مرجع قضائي رسيدگي مي‌كنند.

از ديگر مقرراتي كه به طور خاص به مقوله طفل در معرض خطر پرداخته است، آيين‌نامه پيشگيري از اعتياد، درمان معتادان به مواد مخدر و حمايت از افراد در معرض خطر اعتياد (مصوب جلسه 63 ستاد مبارزه با مواد مخدر مورخ 77/11/6) است. در ماده 5 آيين‌نامه مذكور يكي از وظايف وزارت آموزش و پرورش شناسايي دانش‌آموزان در معرض آسيب (دانش‌آموزاني كه سرپرست يا والدين آنها قاچاقچي، معتاد، زنداني يا فراري هستند) قيد شده و از اولياء مدارس خواسته شده است آنها را به مراجع پيشگيري و در صورت لزوم مراكز مشاوره به منظور آموزش‌هاي لازم معرفي كنند. بر اين اساس فرار والدين يا زنداني بودن آنان را نيز بايد در زمره اوضاع و احوال آسيب‌زا و توام با خطر برشمرد كه در اصلاحيه ماده 1173 ق.م ذكري از آن به ميان نياورده است.

اما آنچه كه در اين مقررات عموما كمتر به چشم مي‌خورد چگونگي مداخله مقام قضائي و اتخاذ تدابير حمايتي و پيشگيرانه به منظور دفع خطر است. براي مثال، چگونه مي‌توان بدون وجود نهادهاي رفاهي و حمايتي در كنار خانواده درباره كودكي كه مورد آزار و ضرب و شتم والدين است تصميم گرفت؟ و يا دادگاه چگونه مي‌تواند والدين، اولياي قانوني و سرپرستان طفل را مكلف به گذراندن دوره‌هاي آموزش و فراگيري مهارت‌هاي زندگي و تعليم و تربيت طفل كند؟

سلب حق حضانت از پدر يا مادر ناصالح يكي از گزينه‌هايي است كه ممكن است در آغاز به منظور دور كردن خطر از پيرامون طفل مدنظر دادگاه قرار گيرد، اما مسلما اين اقدام دادگاه اگر با ديگر تدابير حمايتي پشتيباني نشود، خود ممكن است آثار و پيامدهاي ناگوار ديگري داشته باشد. بند 1 ماده 9 پيمان‌نامه حقوق كودك در اين خصوص توصيه جالبي دارد به اين مضمون: «دولت‌هاي عضو تضمين خواهند كرد كه كودك از والدين خود برخلاف ميل آنان جدا نشود، مگر در مواردي كه مقامات واجد صلاحيت مطابق قوانين قابل اعمال و پس از بررسي‌هاي قضائي حكم دهند كه اين جدايي براي تامين منافع عاليه كودك ضروري مي‌باشد.

چنين حكمي ممكن است در مواردي خاص،‌ از قبيل سوءاستفاده از كودك يا بي‌توجهي به او توسط والدين يا زماني كه والدين جدا از يكديگر زندگي مي‌كنند و بايد در مورد محل اقامت كودك تصميم‌گيري شود، ضروري باشد.»
بنابراين، هنر قاضي بايد در اين باشد كه بتواند مصلحت‌هاي متضاد گوناگون را نخست در بطن خانواده با يكديگر آشتي دهد.

در پايان يادآوري اين نكته ضروري است كه حفظ حقوق والدين و حريم خصوصي اشخاص ايجاب مي‌كند كه مداخلات قاضي با رعايت موازين قانوني انجام پذيرد. در اين‌باره همواره بايد دقت داشت كه به بهانه تامين مصلحت طفل، مصلحت‌هاي ديگر خانواده در معرض تهديد يا آسيب‌هاي جبران‌ناپذير قرار نگيرد. از اين رو، قاضي محاكم اطفال بايد از ميان قضاتي انتخاب شود كه نسبت به امور مربوط به اطفال بصيرت كافي داشته باشد.

http://www.ghazavat.com/45/mihman%20mah.htm

قاعده امر قضاوت‌شده كيفري در دعواي مدني

college — Thu, 22 Nov 2007 07:15:25 GMT

این مطلب از وبلاگ حقوق ایران باز انتشار شده است.

بتول آهني ـ‌ قسمت اول

مبحث اول
مبناي قاعده
قاعده اعتبار امر قضاوت شده كيفري در دعواي مدني را به اين شرح بيان كرده‌اند: «احكام كيفري در دعواي مدني نمي‌تواند برخلاف آنچه به طور قطعي و ضروري موضوع حكم كيفري قرار گرفته، راي دهد.»
نزديك دو قرن است كه در مبناي اين قاعده گفت‌وگو مي‌شود. اختلاف‌ها در سكوت و ابهام قوانين ريشه دارند. گرچه قانونگذار متني را به صراحت حاكي از قلمرو اعتبار حكم كيفري باشد، ننوشته؛ اما براي حقوق آنها استدلال مبتني بر قانون دلگرمي به همراه مي‌آورد. به ويژه آنجا كه قانون تنها منبع حقوق بوده و رويه قضائي منزوي باشد. از اين رو، به هر ميزان كه در دو قرن تاريخ اين قاعده به عقب مي‌رويم، نويسندگان را در استناد به موادي كه هرچند در ارتباطي دور با آن باشند، مصرتر مي‌يابيم. خواهيم ديد، آنچه گفتند، بيش از آنچه حقيقت باشد، دستاويز بوده است.
ديگران خود را به تكلف تكيه بر قانون نينداخته و درسكوت آن رويه قضائي را مجاز ديدند تا مصحلت‌انديشي كند و قواعد را مطابق با نيازها بسازد. در مقابل اين دو گرايش، قانونگراها به تدريج جاي خود را به كساني مي‌دهند كه به دتساويز اصول حقوقي و ضرورت‌هاي اجتماعي مي‌خواهند به حكم كيفري اعتباري را ببخشند كه دادرس مدني را وادار به اطاعت مي‌كند.
در حقيقت، دورنماي بحث در مبناي قاعده نشانگر تلاشي است كه رويه قضائي به عمل آورده تا برخلاف انديشه‌هاي مرسوم انديشه‌هاي مرسوم نشان دهد كه در ايجاد قواعد حقوقي از قانون عقب نمي‌ماند كه اگر قانون تجلي ضرورت‌هاي اجتماعي به تشخيص قانونگذار بوده است، رويه قضائي نيازهاي امروز را مي‌بيند و جهت برآورده كردن آن، اصول، قوانين را به كار مي‌گيرد و آنجا كه دستمايه‌اي ندارد، به فشار ضرورت‌ها، خود قاعده‌ساز مي‌شود.
بيان و تحليل آنچه گفته‌اند، موضوع بحثي است كه در پيش داريم. درگفتار اول نظرياتي كه قاعده را بر مبناي قوانين توجيه كرده‌اند مورد بررسي قرار مي‌گيرد و دومين گفتار به اصول حقوقي و ضرورت‌هاي اجتماعي تكيه دارد.

◙ گفتار نخست: توجيه قاعده بر مبناي قوانين
الف – متون غيرمرتبط
طرح و نقد مسئله:
گاه در نتيجه ارتكاب جرم، متهم از برخي حقوق مدني محروم مي‌شود. چنانكه اگر قيم يا ولي به علت تخطي از وظايف خود محكوم به حبس گردند يا محكوميتي ديگر پيدا كنند كه صلاحيت آنان را براي انجام وظايف مزبور خدشه‌دار مي‌كند، شايستگي اعمال حق قيوميت يا ولايت را از دست مي‌دهند. (ماده 16 قانون اقدامات تاميني)، وارثي كه مورث خود را به قتل رسانده از ماترك او سهمي نمي‌برد (ماده 880 قانون مدني) و راننده خطاكار،‌ در مواردي، حق رانندگي با تصدي وسايل موتوري را ندارد (مواد 597 و 606 ق.م، ماده 3 قانون اقدامات تاميني.)
وجود موادي از اين دست1 در قوانين فرانسه نيز عده‌اي از نويسندگان را بر آن داشته تا آنها را معرف و مصداق قاعده اعتبار، حكم كيفري در دعواي مدني بشناسد اما پاسخ شنيده‌اند كه قاعده تنها در جايي قابل طرح است كه حكمي كيفري موجود بوده و دعوايي ديگر نيز در زمينه مدني مطرح شود. حال آنكه موارد مذكور تنها نتايج مدني حكم كيفري بوده‌اند.2

ب‌ـ تعليق دعواي مدني
طرح مسئله:
در اصول حقوق كيفري قاعده‌اي وجود دارد كه بر طبق آن هرگاه دعواي مدني يا دعوايي كيفري در ارتباط كامل باشد رسيدگي مدني تا ختم دعواي كيفري معلق مي‌ماند.3 در حقوق برخي كشورها متن صريحي كه بر اين معنا دلالت مي‌كند4 براي دكترين و رويه قضائي گواه قاطع اعتبار حكم كيفري در دعوايي مدني تلقي مي‌شود از ديدگاه آنها تعليق دعواي مدني علتي غير از لزوم تبعيت اين دعوي از حكم كيفري ندارد اما شايد اين تحليل خوشبينانه باشد. پيشينه قانونگذاري در حقوق كشورهاي اخير به قاطعيت نشان نمي‌دهد كه انگيزه تعليق، حكومت حكم كيفري بوده است.5
در حقوق كشور ما كه تعليق قاعده عام ندارد، كار اندكي دشوارتر است. ماده 390 قانون آيين دادرسي مدني در زمينه جعل تنها مورد پيش‌بيني شده از سوي قانونگذار است. اگرچه دكترين در حقوق ما آنها را دليل اعتبار حكم كيفري مي‌داند6 و اما قانون، به خودي خود راهگشا نيست. لذا، اگر مشكل طرفاران اعتبار حكم كيفري تنها آن باشد كه از تعليق به حكومت برسند، دشواري مضاعف ما از مصداق تعليق به قاعده حكومت رسيدن است. نمي‌دانيم كه آيا تعليق دعواي جعل مصداقي از اعتبار حكم كيفري در دعواي مدني است يا استثنايي بر قاعده عدم اعتبار آن؟
عليرغم همه دشواري‌ها، هواداران اعتبار حكم كيفري دلايلي را ارائه مي‌دهند تا هدف منحصر از تعليق را حاكميت حكم كيفري نشان دهند.

ديدگاه اصولي:
اصولگراها تعليق را جزيي از يك روند معرفي مي‌كنند كه اعمال قواعد حقوقي آن را ايجاب كرده، روندي كه جزء اجتناب‌ناپذير ديگرش حكومت حكم كيفري است. اوبري‌ورو با تكيه بر ماموريت‌هاي متمايز دادگاه‌ها، ماده اوليه تحليلي را فراهم كردند7 كه حسب آن صلاحيت‌هاي انحصاري دادگاه‌ها در اين خصوص قاعده قابل اعمالي است كه به رابطه دعاوي مدني كيفري نظام داده، تعليق دعواي مدني و حكومت كيفري را موجه مي‌كند. به اين ترتيب، قاضي در مواجهه با امري كه صلاحيت رسيدگي به آن را ندارد ناچار از احاله امر به دادگاه ذيصلاح و پايبندي به نتيجه آن است. يعني سيستمي وجود دارد كه در آن دادرسي مدني معلق مي‌شود تا زمينه حكومت حكم كيفري محفوظ بماند. همان طور كه در مواردي توقف دعواي كيفري تا صدور حكم مدني ضرورت است. اما واقع آن است كه عمل زيانبار مجرمانه، به اعتبار دو وصف خود، هم در برابر دادگاه كيفري و هم مدني قابل طرح است. بنابراين، صلاحيتي انحصاري باقي نمي‌ماند تا مبناي تئوري مذكور باشد. گرچه اصل اين مطلب كه صلاحيت انحصاري براي مرجع ذيصلاح، حكومت مي آورد، پذيرفتني است. اما محدود كردن حكومت حكم به مواردي اينچنين قلمرو اعتبار حكم كيفري در دعواي مدني را تا حد صفر تنزل مي‌دهد. حال آنكه وقتي از اعتبار مذكور صحبت مي‌كنيم، هدف حكومت حكم كيفري در مواردي است كه صلاحيتي انحصاري وجود ندارد.

ديدگاه منطقي:
از اين ديدگاه گفته شده، در انتظار ماندن يك دعوي براي صدور حكمي ديگر تنها اين مفهوم را القاء مي‌كند كه حكم صادره بر سرنوشت دعواي مقدم موثر است و اصولا بر تعليق چه اثري بار است اگر دادرس مدني مكلف به تابعيت از حكم كيفري نباشد8 قانونگذار دورانديش كه از تعارض احكام اجتناب مي‌كند با «تعليق، زمينه تعارض يعني امكان صدور دو حكم در يك زمينه را نيز منتفي مي‌سازد.» اين دلايل گرچه متين است اما كساني هم بر اين اعتقاد بوده‌اند كه هدف تعليق را مي‌توان در حفظ استقلال قضاوت و ممانعت از تحت‌الشعاع قرار گرفتن دعواي مدني از حكم كيفري، جست‌وجو كرد. بدينسان، قانونگذار شرايطي فراهم مي‌كند تا ذهنيت دادگاه با صدور حكم مدني آشفته نباشد اما زماني كه دعواي كيفري به انجام مي‌رسد، قاضي مدني در صدور حكم مقتضي آزاد است. ديگران نيز انگيزه تعليق را در اجتناب از مشكلاتي كه طرح همزمان در دعوي ايجاد مي‌كند يا ممانعت از تعارض غيرارادي احكام دانسته‌اند.9

ديدگاه تاريخي:
ديدگاه تاريخي در اثبات اعتبار حكم كيفري منطقي ساده‌تر دارد، زماني دعواي مدني را تابعي از حكم كيفري مي‌دانسته‌اند، بر اين اساس پديده‌اي كه در وجود تابع ديگري است، در حكم نيز مي‌بايد چنين باشد. پس به انتظار مي‌ماند تا اصيل، يعني دعواي كيفري پايان بگيرد و از آن پيروي كند.
اما اشكال كار آنجاست كه اگر روزي – همانند روزگار ما – دعواي مدني مستقل از كيفري باشد، نظريه مذكور ديگر كارايي ندارد.
نتيجه:
تفاسيري كه از تعليق دعواي مدني به عمل آمده، در هر دوره رنگ و طرح الگوهاي فكري همان دوره را دارد. با اين حال، تعليق توانسته به عنوان دستاويز مشترك همه دوره‌‌ها رشته پيوند ميان عقايدي باشد كه به اعتبار حكم كيفري در دعواي مدني و حكومت كيفري را يكسره انكار كند. گرچه انگيزه قانونگذار از وضع قواعد تعليق روشن نبوده و به قطع نمي‌توان گفت قاعده اعتبار حكم كيفري از اين مواد قابل استنباط است. اما با اضمحلال مكتب تفسير لفظي، كمتر كسي خود را به واقع گرفتار كشف اراده قانونگذار مي‌كند، رويه قضائي و دكترين همچنان شايسته مي‌بيند تا تعليق را اماره‌اي قوي به نفع اعتبار حكم كيفري تلقي كند. اصولي كه بيش از منطقي بودن دغدغه تامين مصالح اجتماعي را داشته‌اند، راهنماي آنها در گزينش اين شيوه و دستاويز قرار دادن قواعد تعليق بوده است. نيز، همين دلايل موجب شد تا دكترين در حقوق ما بتواند از مصداق تعليق، قاعده كلي اعتبار او قضاوت شده كيفري در دعواي مدني را استنباط كند.

ج) قاعده كلي اعتبار امر قضاوت
طرح مسئله:
ممانعت از تكرار يك دعوي منطق ساده‌اي دارد، بايد روزي اختلاف ميان اشخاص پايان بگيرد. همين ضرورت است كه موجب مي‌شود تا قاعده اعتبار امر قضاوت شده، اصلي حاكم در نظام دادرسي باشد. حسب اين قاعده هرگاه دعواي طرح شده، با همان موضوع و همان جهات، سابقا ميان همان اشخاص رسيدگي و نسبت به آن حكم قطعي صادر شده باشد، حكم از اعتبار قضيه محكوم بها برخوردار شده و طرح مجدد دعوي مردود است.10
اين قاعده كه در زمره شرايطش (وحدت اشخاص و دعاوي) از وحدت عناوين دعاوي ذكري نمي‌كنند، جاي اين احتمال را باقي مي‌گذارد كه شايد دعاوي مدني و كيفري نيز بتواند، شرايط لازم را براي حصول اعتبار امر مختومه را فراهم كند. اگر آنچه در دادرسي كيفري مورد بررسي قرار گرفته همان باشد كه بعدا در دعواي مدني مطرح مي‌شود، ‌بايد كه قاعده اعتبار امر قضاوت شده كيفري در دعواي مدني تنها چهره‌اي از آن قاعده كلي باشد. امري كهب ه دشواري ميان دعاوي مدني و كيفري قابل تصور است. ليكن، اشتياق به حكومت آراء كيفري در دعاوي مدني، سبب شده تا حتي به چنين ادعايي، نيز توسل شود. چنانكه بحث‌هاي مفصل مرلن و توليه11 كه در باب اعتبار او قضاوت شده كيفري شهرت فراوان دارد، بر اين مبنا جريان پيدا مي‌كند. اينكه ادعاي مذكور تا چه حد قابل دفاع باشد، موضوع بحث‌هاي آتي ماست.

وحدت موضوع:
در اين بحث اولين قدم آن است كه موضوع را از سبب بازشناسيم. قانون ما تصريحي بر آنكه دعوي مجموعه‌اي از دو عنصر مزبور است ندارد اما، چنين تمايزي معقول به نظر مي‌رسد.12
ممكن است كه عمل يا واقعه واحد منشا پيدايش حقوق مختلفي براي شخصي واحد يا اشخاص متعدد باشد. چنانكه معيب بودن مورد معامله به متضرر از عيب امكان مي‌دهد كه مطالبه ارش كند يا انحلال معامله را بخواهد13 نيز محتمل است كه اعمال و وقايع مختلف به نتايجي واحد منتهي شوند. پس در هر دعوي بايد معين شود كه چه حقي و بر كدام مبنا مطالبه مي‌شود. آميزه‌اي از اين دو عنصر كه اولي را موضوع و دومي را سبب مي‌گويند، ساختار دعوي را معين مي‌كند.
اگر آن طور كه بسياري از نويسندگان گفته‌اند موضوع را به امر مورد مطالبه تعبير كنيم تمايز ميان دعاوي مدني و كيفري روشن است. دعواي كيفري در پي احراز حكمي است كه نقض قانون جزا و كيفر متهم را به دست آورد حال آنكه موضوع دعواي مدني جبران خسارت است. با اين حال، تلاش‌هايي صورت گرفته تا موضوعات دعاوي را يكسان معرفي كند. مرلن به منظور دفاع از نظريه وحدت دعاوي، ميان موضوع مستقيم و موضوع اساسي14 تفكيك قائل مي‌شود تا نشان دهد گرچه موضوعات مستقيم در دعوي متفاوت است اما از آنجا كه فعلي واحد ريشه و عادي مدني و كيفري بوده، مي‌توان موضوع اساسي آن دو را نيز يكي دانست اما بعدها او و طرفدارانش خود پذيرفتند كه فعل مزبور، نه موضوع كه سبب دعواست.

وحدت سبب:
وجه مشترك تعارفي كه از سبب مي‌شود آن است كه سبب را مبناي ادعا، عمل يا واقعه حقوقي منشا حق بدانيم.15 چنين باوري بايد ما را به اين نتيجه برساند كه دعاوي مدني و كيفري در سبب مشتركند. چرا كه عمل يا واقعه حقوق واحدي منشا تكوين دو ادعا شده است.
با اين حال برخي از حقوقدانان سبب را از عنصر قانوني منكف نكرده، در دعاوي كيفري آن را عمل ناقض حقوق اجتماع يا قانون جز او در دعواي مدني معارض حقوق اشخاص ديدند. از ديدگاه آنها، فعل مجرد تمامي سبب نبوده، بلكه فعل متصف به نقض قانون جزا يا مدني چنين مي‌شود. لاجرم، دو وصف مذكور دو سبب متفاوت مي‌سازند كه بر هم قابل انطباق نمي‌باشند. چنانكه والتيكو مي‌گويد: «سبب هر تعرفي كه داشته باشد از عنصر قانوني، حقي كه آن را نقض كرده منفك نمي‌شود اين حق در دو دعوي مختلف است بنابراين سبب آندو، نيز نمي‌تواند يكي باشد.16
اين ديدگاه تا حدودي تامل‌برانگيز است. چرا كه مي‌دانيم دو دعواي مدني و كيفري در ارتباط‌شان با دو قانون و دو حق مختلف از يكديگر متمايز مي‌شوند. پس جاي آن هست تا بپرسيم، عنصر قانوني در كدام جزء دعوي متجلي مي‌شود؟ آيا سبب جايگاه آن نيست؟
در پاسخ بايد گفت قانون رابطه علي ميان پديده‌ها را بيان مي‌كند. رابطه‌اي كه در يك سوي آن اعمال و وقايعي به عنوان سبب و در سوي ديگر مجازات يا حق و تكليف قرار دارد. بديهي است كه سبب دعواي جزايي، علتي است كه مطابق قانون جزا مبناي مجازات قرار مي‌گيردف همان طور كه موضوع دعاوي جزايي حسب اين قانون قابل مطالبه باشد. وضعيت در سبب و موضوع دعاوي مدني، نيز به همين سئوال است. در حقيقت، قانون در هر جزء رابطه‌اي كه برقرار كرده، متجلي مي‌شود.
اشكال تلقي مذكور آنجاست كه فراموش مي‌كند، وقتي مبناي بحث را قياس دو پديده متفاوت قرار مي‌دهيم، دعاويي كه اختلاف بنيادي آنها در تعلقشان به دو الگوي قانوني مختلف است، ديگر نبايد در تحليل زمينه‌هاي وحدت و تغير اجزاء آنها، اين اختلاف بنيادي را بار ديگر متذكر شويم. لذا در قياس اسباب دعاوي، علت خارجي صرف‌نظر از حقي كه ضايع مي‌كند. مورد توجه قرار مي‌گيرد و در اين خصوص بايد گفت كه سبب دعاوي مدني و كيفري يكسان است.

شرط وحدت اشخاص:
آشكار است كه طرفين دعواي مدني و كيفري واحد نمي‌باشند. دعواي كيفري را دادستان يا مقامي عمومي عليه متهم اقامه مي‌كند. حال آنكه، طرفين دعواي مدني اشخاصند. يعني كساني كه تها جهت حفظ منافع خود اقدام مي‌كنند. حتي اگر زيانديده در جريان دعواي كيفري به عنوان مدعي خصوصي شركت كند، طرف دعواي كيفري تلقي نشده بلكه او تنها مدعي دعوايي مدني است كه به دعواي كيفري ضميمه مي‌شود. اين امر كه دادستان را نماينده جامعه تلقي مي‌كنند به كساني كه قصد دارند انطباق دعاوي مدني و كيفري را نشان دهند، كمك مي‌كند تا وحدت اطراف دعوي را به اثبات برسانند. به اين شرح كه حضور و طرفيت نماينده جامعه در دعواي عمومي به منزله مداخله كل جامعه و از جمله زيانديده در آن دعوي است. لذا، حتي اگر زيانديده شريك دعواي كيفري نباشد مداخله او مفروض است از طرفي، خوانده همان متهم بوده و بنابراين ميان اطراف دو دعوي تمايزي نيست.17
تئوري نمايندگي، عليرغم ظاهر موجهش، مورد انتقاد قرار گرفته، اختلاف ميان رابطه وكيل و موكل در عقد جايز وكالت با رابطه دادستان و عموم مردم چشمگير است، تعهدات وي در ايفاي وظايفش شباهتي به تعهدات وكيل ندارد اما اشكال مهمتر به موضوع نمايندگي بازمي‌گردد. تلقي جا افتاده‌اي است كه دادستان را نماينده مردم به مفهوم حافظ مشترك آنها بدانيم. اما اين انديشه با آنچه در نظريه نمايندگي آمد، يعني نيابت در حفظ منافع خصوصي افراد فاصله‌اي بعيد دارد. در دعواي عمومي نياز جامعه در سركوبي جرايم و تعقيب مجرمين با دخالت مقامي عمومي برآورده مي‌شود. لذا، در اين مورد حتي اگر رابطه مردم با دادستان را به نمايندگي تعبير كنيم، موضوع آن جبران خسارت آنها نمي‌باشد.

پي‌نوشت‌ها:
1- ماده 213 قانون مدني سابق فرانسه كه زوج محكوم به كيفر رياست خانواده را از دست مي‌داد و ماده 727 بند 1 قانون مذكور در خصوص محروميت از اريث شخصي كه مورث خود را به قتل رسانده يا اقدام به اين كار كرده است.
-2 Valiticos (n), op.cit, n 98.
-3 (Le criminal tient le civil en etat)
4- ماده 3 آيين دادرسي كيفري (اصول محاكمات جزايي) فرانسه، ماده 4 قانون 17 آوريل 1878 بلژيك، ماده 225 قانون آيين دادرسي يوگوسلاوي.
5- مخالفين اعتبار حكم كيفري ماده 235 ق.م فرانسه (منسوخه به سال 1886) را حاكي از اين مي‌دانستند كه قانونگذار تعليق دعوايي مدني را دليل تبعيت آن از حكم كيفري نمي‌داند. اين ماده كه تعليق دعواي طلاق را به لحاظ رسيدگي دادگاه كيفري به اتهام يكي از زوجين مقرر مي‌داشت تصريح مي‌كرد كه صدور حكم كيفري نتيجه عدم استماع دعواي طلاق را ندارد.
6- متين دفتري، احمد، آيين دادرسي مدني، ج 3، چاپ دوم، ش 470: «اين حكم – ماده 390 – خود يكي از دلايل تعليق دعواي مدني به مناسبت طرح دعواي كيفري مربوط به آن مي‌باشد و مبناي آن اعتبار قضيه محكوم بها است كه احكام كيفري نسبت به دعاوي مدني حائز مي‌باشند.»

-7Aubry et Rau: op.cit, p.464
-8Mazeuud: loc. Cit: "le sursis serait inutile si le juge civil gardit les mains libres après que le juge penal eut statu….”.
-9Valticons, n 108
01- بند 4 ماده 198 آيين دادرسي مدني، ماده 1351 قانون مدني فرانسه، ماده 450 قانون مدني مصر.
11- Merlin et Toullier.

21- تعريف دعوي به تركيبي از موضوع و سبب، محور مسائل مورد بررسي را معين مي‌كند. والاء، بديهي است كه سبب امري خارجي و پايه هر دعواست. منتهاي مراتب، به اعتبار «ادعاي وقوع سبب» در هر دعوي است كه سبب را جزئي از مفهوم دعوي تلقي مي‌كنند.
31- ماده 422 قانون مدني.

-41 (object direct) et (object fundamental)
-51 Ghestin et Goubeuux, op. cit,n; Colin et Captitant, Cours de droit civil francais. T.II. 10 ed,n 193
-61Valtico, op.cit, n 108: "quelle que soit la definition que I'on accorde a la notion de cause, celle-ci ne ne peut etre envisage independamment de l'element legate, du droit qui a ete Viole …); Mazaeuud, op.cit, n 1744.

نواقص عقد وكالت در قانون مدني ايران

college — Fri, 27 Apr 2007 19:25:37 GMT

این مقاله از وبلاگ حقوق ایران باز انتشار شده است.

نواقص عقد وكالت در قانون مدني ايران

نواقص عقد وكالت در قانون مدني ايران
دكتر پرويز نوين

قانون مدني مواد ۶۵۶ الي ۶۸۳ را به عقد وكالت اختصاص داده است . دراية مقاله ، بايد توجه داشته باشيم كه وقتي از عقد وكالت صحبت مي كنيم ، صرفاٌ قرارداد وكالت در دعاوي دادگستري مطمح نظر نيست دراين مقاله وكالت ، درمعناي عام خود ( وكالتنامه عادي ، رسمي ، وكالت در دعاوي دادگستري ) را مورد بحث قرار مي دهيم .
ـ طبق ماده ۶۵۶ قانون مدني ، وكالت به معنا نيابت يا جانشين است . يعني الكي از طرفين قرارداد ( موكل ) طرف ديگر را ( وكيل ) براي انجام امري نايب خود مي نمايد .
بدين ترتيب ، اولين قاعده اي كه به وجود مي آيد اين است كه كليه تعهداتي كه وكيل . اعم از تعهدات مثبت يا منفي ، برعهده
مي گيرد ، براي موكل است ، مگر آنچه را كه وكيل خارج از حدود اختيارات خود در قرارداد انجام داده باشد كه اينگونه اقدامات غير نافذ بوده ومي تواند توسط موكل تنفيذ شده يا رد شود
( ماده ۶۷۴ ق . م ) .
ـ نكته اي كه درخور توجه است ، وقانون مدني بدان اشاره اي ندارد ، آن است كه قرار دادوكالت بايد كتبي باشد . لذا منطوق ماده ۶۵۸ قانون مدني كه مي گويد . . . وكالت به هر لفظ يافعلي كه دلالت برآن كند واقع مي شود نارسا وناقص است . چنانچه درپاسخ اينجانب گفته شود كه قانون مدني ، قواعد كلي حاكم بر روابط افرادرا بيان مي كند درجواب عرض مي نمايم كه آري ، اين نظر درست است ولي قواعد كلي بايستي با نرم ورويه متعارف جامعه منطبق باشد . علي القاعده مقامات اجرايي كشور ، درغالب موارد ، خصوصا درنقل وانتقالات اموال غير منقول ومنابع آنها تقاضا دارند كه وكالتنامه كتبي ورسمي به آنان ارايه شود . نتيجتاٌ ، وكالت به هر لفظ كه نوعي وكالت شفاهي است منشاء اثرحقوقي نيست .
ـ وكالت مي تواند در زمينه مسايل وتصرفات حقوقي باشد نظير :
خريد وفروش ، اجاره ، رهن ، نكاح ، طلاق وغيرهومي تواند شامل مسايل يا تصرفات مادي باشد مانند احداث يك باب ساختمان ، ترجمه يك كتاب ، واز اين قبيل امور .
اقسام وكالت :
طبق ماده ۶۶۰قانون مدني ، وكالت ممكن است به طور مطلق وبراي تمام امور موكل باشد ويا قيد وبراي امر يا امور خاصي .
گرچه در ماده ۶۶۱قانون مدني سعي گرديده به نحوي توضيح داده شود كه منظور از وكالت مطلق چيست ؟ ( اداره كردن اموال موكل ) ، ولي به هر صورت ، عبارت وكالت مطلق وبراي تمام امور موكل درقانون مدني قابل انتقاد است ، زيرا كارايي وجنبه اجرايي ندارد ، مضاف برآنكه شخص نمي تواند دربرخي امور به ديگري وكالت دهد مانند ولايت بر صغير ، وصايت بر ثلث يا مولي عليه موصي . رجوع در طلاق رجعي ، لعان زوجه يا نفي ولد ، شهادت وسوگند در دادگاه وازاين قبيل امور .
آنچه از ماده ۶۶۰قانون مدني وتوضيحات ماده ۶۶۱ آن استنباط ميگردد اين است كه وكالت مطلق يعني نيابت در اداره اموال وامور مالي موكل ، كه واژه اداره خود حالت ابهام داشته ومحل بحث وايراد است . به عنوان مثال شخصي كه درخارج از كشور اقامت دارد مي تواند با تنظيم وكالتنامه اي به فرد مورد اعتماد خود وكالت مطلق دهد كه درايران اداره اموال ويا دارايي هاي وي مانند اداره كردن يك ركت تجاري يا ساختماني را برعهده بگيرد . حال اين سئوال مطرح ميگردد كه آيا خريد وفروش ، اجاره ورهن شامل اداره اموال مي گردد يا خير ؟ خصوصاٌ اموال غير منقول ؟ عرف ورويه علمي در جامعه ما اين است كه خريد وفروش اموال خصوصاٌ اموال غير منقول ، بايستي با ذكر تمام مشخصات وحتي پلاك ثبتي صريحاً در وكالتنامه قيد شود . در راستاي اين نظريه بايستي به خاطر داشته باشيم كه ماده ۶۶۵ قانون مدني مي گويد وكالت در بيع وكالت در اخذ ثمن نيست مگر اينكه قرينه قطعي دلالت برآن كند وبدين ترتيب اينگونه امور رابايد وكالت مقيد ناميد واز قلمرو وكالت مطلق خارج است وابهام موجود در مواد ۶۶۰ و۶۶۱ كماكان باقي مي ماند كه منظور از وكالت مطلق واداره اموال چيست ؟ شايد اصلح باشد كه اساساً عنوان وكالت مطلق از قانون مدني حذف گردد .
ـ جواز عقد وكالت :
نقص ديگري كه در قانون مدني به چشم مي خورد راجع است به جايز بودن عقد وكالت . البته همگان براين نظر توافق دارند كه وكالت عقدي است جايز ولي اين امر به صراحت درقانون مدني ذكر نشده است . براساس مفاد ماده ۲۱۹ قانون مدني ، كليه عقود وقراردادها لازم مي باشند ( اصل لزوم ) مگر اينكه قانون عقدي را جايز اعلام نمايد مانند ماده ۶۱۱ قانون مدني كه مي گويد : وديعه عقدي است جايز . در عقد وكالت فقط ماده ۶۷۹ق . م را داريم كه مي گويد موكل مي تواند هر وقت بخواهد وكيل را عزل كند مگر اينكه وكالت وكيل يا عدم عزل ، در ضمن عقد لازم شرط شده باشد مارا بدين توافق مي رساند كه وكالت عقدي است جايز . ولي شايد اصلح باشد كه براي رفع هرگونه ابهام كه در پايان مقاله بدان اشاره مي كنم ، ماده قانوني دراين خصوص به عقد وكالت اضافه شود ، مانند عقد بيع كه مي گويد هر بيع لازم است مگر اينكه يكي از خيارات در آن ثابت باشد . ضرورت ذكر چنين ماده قانوني مارا به بحث ديگري سوق خواهد داد كه آيا عدم عزل وكيل را ضمن خود عقد وكالت مي توان شرط كرد يا خير ؟ واين شرط لازم الوفاء ولازم الرعايه ات يا خير ؟
ايجاب وقبول وابلاغ آن :
همان طوري كه قبلاٌ اشاره شد ، قانون مدني در باب عقد وكالت به بيان مسايل كلي ونظري پرداخته و به جنبه عملي قضايا توجهي نشان نداده است . مثلاً ما مي دانيم كه وكالت شفاهي درجامعه منشاء اثر حقوقي نيست و وكالت بايد حتماٌ كتبي باشد . خلاء موجود در قانون مدني را قانون آيين دادرسي مدني درماده ۴۳ تا اندازه اي جبران كرده ومي گويد وكالت ممكن است به موجب سندرسمي باشد . . . و به دنبال اين نقص قانون مدني به شكل ديگري برمي خوريم وآن مسئله ايجاب وقبول وياعزل وكيل توسط موكل ويا استعفاي وكيل مي باشد كه به هر صورت هر يك از اين امور بايد صراحتاً وكتباً به طرف ديگر ابلاغ شود .
قانون مدني درماده ۶۵۷ مي گويد تحقيق وكالت منوط به قبول وكيل است . . . ظاهراٌ اين ماده ناقص است ووافي به مقصود نيست . ظاهر اين ماده حكايت از آن دارد كه موكل ايجاب مي كند ( مثلاٌ آقاي Aطي نامه يا تلگرامي آقاي B در اصفهان رابه عنوان وكيل خود براي فروش قالي هايش انتخاب مي نمايد وآقاي B وكالت آقاي A رابا رسيدن نامه يا تلگرام قبول مي كند وبدين ترتيب عقد وكالت محقق مي شود . ولي آيا واقعاً عقد وكالت صرفاً با قبولي وكيل محقق شده است ؟
سئوال اين است كه آيا قبولي يا عدم قبولي وكيل بايستي مجدداٌ به موكل ابلاغ شود تا او تكليف خود را بداند يا خير ؟
بنابر رويه قضايي معمول هر واقعه حقوقي بايستي به شخص ذينفع ابلاغ گردد تابتواند منشاء اثر حقوقي باشد .
نقص ديگري كه درقانون مدني به چشم مي خورد مربوط است به ماده ۶۷۹ كه ميگويد موكل مي تواند هر وقت بخواهد وكيل را عزل كند . . . ولي ماده مرقوم بيان نمي كند كه موكل به چه نحوي مي تواند وكيل را عزل نمايد .
مجدداٌ ماده ۳۷ قانون آيين دادرسي مدني به كمك آمده ، نقص وخلاء موجود را پر كرده ومي گويد اگر موكل وكيل معزول اطلاع دهد . . . اظهار شفاهي عزل وكيل بايد در صورتجلسه قيد وبه امضاي موكل برسد .
ازموارد مذكور در فوق نتايج زير حاصل مي شود ؛
۱ ـ عزل شفاهي وكيل توسط موكل منشاء اثر حقوقي نيست وقانون مدني بايد اين نقيصه را بر طرف نمايد .
۲ ـ ايجاب وقبول ، عزل وكيل توسط موكل واستعفاي وكيل بايد كتباٌ به طرف مقابل ابلاغ گردد .
۳ ـ گرچه ماده ۳۷ مربوط به قانون آيين دادرسي مدني ودعاوي در دادگستري است ، ولي به خاطر كمبودهاي موجود درقانون مدني بايد از مواد ۳۷ ـ ۳۸ ـ ۳۹ ـ ۴۳ قانون آيين دادرسي مدني وحدت ملاك گرفت وآن رابه انواع واقسام وكالتنامه ها تسري داد .
مسئوليت وكيل :
هرگاه از تقصير وكيل خسارتي به موكل متوجه شود كه عرفاٌ وكيل مسبب آن محسوب مي گردد مسئول خواهد بود ـ ماده ۶۶۶قانون مدني .
درماده سابق الذكر منظور از واژه مسبب ـ يا سبب روشن نيست وبه كارگيري ان درماده مرقوم مشكل زا مي گردد . چرا ؟ زيرا ظاهرماده اين طور نشان مي دهد يا اين طور استدلال مي گردد كه درامري ممكن است وكيل مقصر باشد ولي مسبب نباشد ، لذا مسئوليتي در قبال موكل ندارد ومسئوليت وي هنگامي مطرح است كه هم تقصير كرده باشد وهم مسبب آن محسوب گردد .
وقتي كسي مقصرقلمداد گردد ، لازم نيست اضافه برآن سبب نيز شناخته شود . ماده ۹۵۳قانون مدني مي گويد تقصير اعم است از تعدي يا تفريط : بدين جهت كسي كه مرتكب تعدي يا تفريط شده مسئول است لازم نيست كه مسبب هم شناخته شود .
بحث تقصير وسبب مربوط است به قاعده اتلاف درماده ۳۲۸ قانون مدني وقاعده تسبيب درماده ۳۳۱ . بدين اعتبار كه هركس مال غير را تلف كند مسئول و ضامن است عنصر تقير درآن مدخليتي ندارد وهر كس سبب تلف مال غير شود هنگامي مسئول است كه مقصر شناخته شود چون ممكن است شخص سبب تلف شناخته شود بدون آنكه مقصر باشد يا مرتكب تقصير شده باشد ( قلمرو بحث در زمينه مباشرت وسبب است . )
ـ اجتماع وكلا :
درصورتي كه دونفر به نحواجتماع وكيل باشند ، به موت يكي از آنها ، وكالت ديگري باطل مي شود مفاد ماده ۶۷۰ قانون مدني .
موكل دونفر رابه عنوان وكلاي خود برگزيده است كه به نحو اجتماع امري راعهده دار شوند وظاهراٌ با دونفر قرارداد وكالت بسته است . درصورت فوت يكي از وكلاء ، به چه دليل وكالت نفردوم باطل مي شود ؟ اگر بگوييم با فوت يكي از وكلا حالت اجتماع از ميان رفته ولذا وكالت نفر دوم نا تعيين تكليف ، متوقف مي گردد ، امري استدلالي است ومنطقي ولي چه ارتباطي ميان فوت نفر اول وبطلان وكالت نفر دوم مي تواند وجود داشته باشد ؟ گفته اند مه ( المركب ينتفي بانتفاء احد اجزائه ) هر واحد مركب با زوال يكي از اجزاء آن ازبين مي رود . اين قاعده حقوقي كه از طرف يكي از استادان محترم حقوقي عنوان گرديده ، درهمه موارد صادق نيست . عقد مشروط ، عقد بسيط وساده نيست ، عقدي است مركب ، مركب از عقد اصلي وشرط يا شروط ضمن آن ، در موارد عديده ، چنانچه شرط از ميان برود ( باطل گردد ) يا تحقق پيدا نكند عقدبه يه صحت واعتبار خود باقي مي ماند ودر جهان امور تجربي اگر طاقت يك اتومبيل از ميان برود ، اتومبيل از ميان نمي رود .
ـ مسئله مسئوليت از باب توكيل :
درماده ۶۷۲ قانون مدني مي خوانيم كه وكيل در امري نمي تواند براي آن امر به ديگري وكالت دهد . مگر اين كه صريحاٌ يابه دلالت قراين ، وكيل درتوكيل باشد :
ماده قانون مرقوم پاسخ نمي دهد كه چنانچه وكيل دوم دراجراي امر وكالت مرتكب تقصير گردد چه كسي در مقابل موكل مسئول وضامن است ؟ وكيل اول يا وكيل دوم ؟ .
بله وخوشبختانه در ماده ۶۷۳ ق . م داريم كه مي گويد اگر وكيل كه وكالت در توكيل نداشته ، انجام امري را كه درآن وكالت داردبه شخص ثالثي واگذار كند ، هر يك از وكيل وشخص ثالث درمقابل موكل نسبت به خساراتي كه مسبب محسوب مي شود مسئول خواهد بود . ولي متاسفانه در باب ماده ۶۷۲ پاسخ بدون جواب مانده ومسئله صرفاٌ استنباطي شده است ، حال آنكه اين مسئله كرار در كلاس هاي دانشگاه مطرح ومورد سئوال واقع
مي شود .
ـ اعتبار وكالت وكيل مع الواسطه :
گفته شده است درصورتي كه وكيل حق توكيل داشته باشد وكيل هم يقين نموده است ، با فوت وكيل اول وكالت وكيل مع الوسطه به قوت خود باقي است ) . به نظر مي رسد چنين اظهار نظر قاطعي خالي از ايراد نباشد ، اولاً دراين مورد نظر مخالف نيز وجود نيز وجود دارد مبني برآنكه يا فوت يا حجر وكيل اول ، سمت وكيل دوم نيز از ميان مي رود زيرا قبول كرده ايم كه وكيل دوم مع الوسطه است . ثانياٌ ـ پاسخ اين مشكل منوط به آن است كه ما وكيل دوم را درمقابل موكل ويا وكيل اول ، وكيل بدانيم . به هر صورت جاي يك ماده قانوني در اين زمينه درقانون مدني خالي است تا بدين ابهام پاسخ مقتضي بدهد .
محجوريت وكيل يا موكل :
ابتدا به متن ماده ۶۸۲ قانون مدني كه در كلاس هاي دانشگاه بحث انگيز است اشاره مي كنيم ، گرچه نگارنده در اساس با منطق مندرج دراين ماده موافقت داردوآن را كراراٌ تشريح وتاييد كرده ام ولي مشكل مربوط به نحوه انشاي ماده مذكور است كه ايجاد ابهام واشكال مي كند . ماده ۶۸۲ مي گويد محجوريت موكل موجب بطلان وكالت مي شود ، مگر دراموري كه حجرمانع از توكيل درآنها نمي باشد و هم چنين است محجوريت وكيل مگر در اموري كه حجر مانع از اقدام درآن نباشد .
ملاحظه مي فرماييد كه ماده ۶۸۲ بحث رابه نحو اطلاق وبه طور كلي مطرح مي نمايد يعني صحبن از محجوريت وكيل يا موكل است ، به نظر مي رسد كه دامنه بحث دراين ماده بايستي محدودتر شده وفقط شامل سفيه يا غيررشيد گردد . صغير غير مميز ، مجنون وصغير مميزنه مي توانند به كسي وكالت دهند ونه مي توانند وكيل واقع شوند . دامنه اختيارات صغير مميز نيز بسيار محدود است ومنحصر به تملكات بلاعوض مي گردد زيرا از عموم مواد۲۱۲و۲۱۳و۱۲۱۲ قانون مدني مستفاد مي شود كه اعمال صغير مميز باطل است . آنچه باقي مي ماند اقدامات حقوقي سفيه يا غير رشيد است كه درزمينه امور مالي غير نافذ ودر باب مسايل غير مالي صحيح ومعتبر است ولذا در بسياري از امور مي تواند گاه موكل باشد وگاه وكيل .
خواهري كه سفيه است و حكم حجروي صادرشده است مي تواند در مسايل غير مالي خود به برادرش وكالت دهد و بر عكس خواهري كه سالم است و محجور نيست مي تواند حتي در مسايل مالي خود به برادرش كه سفيه است وكالت دهد ( برادر وكيل است و سفيه ) . آنجا كه اقداماتمالي سفيه ، با تنفيذ قيم صحيح و معتبر مي شود ، چه ايرادي بر اقدامات وكيلي وارد است كه سفيه است ولي تنفيذ مالك ( خواهر ) را به همراه دارد ؟ تنفيذ مالك مال به هر حال كه از تنفيذ قيم معتبرتر است .
ـ عملي كه منافي با وكالت باشد :
ماده ۶۸۳ قانون مدني مي گويد هر گاه متعلق وكالت از بين برود يا موكل عملي را كه مورد وكالت است خود انجام دهد يا به طور كلي عملي كه منافي با وكالت وكيل باشد ، بجا آورد ، مثل اينكه مالي را كه براي فروش آن وكالت داده بود خود بفروشد ، وكالت منفسخ مي شود . بطور اصولي محتواي اين ماده خالي از ايراد و اشكال است ، فقط درمتن اين ماده يك جمله كم داريم كه اگر آن را اضافه كنيم نقص آن برطرف مي شود . در خاتمه بحث به متن اين جمله كه بايستي اضافه شود اشاره خواهيم كرد .
ما مي دانيم وبديهي است ، آنچه را كه موكل نيابتاٌ به وكيل اختيار انجام آن را مي دهد ، درحقيقت از خود سلب صلاحيت نمي نمايد . دراين جهت ماده ۶۶۲ قانون مدني مي گويد وكالت بايد درامري داده شود كه خود موكل بتواند آن را بجا آورد . . . . به علاوه سلب صلاحيت از موكل نيز مغاير مفاده ۹۵۹ قانون مدني است كه ميگويد :
هيچ كس نمي تواند بطور كلي حق تمتع ويا حق اجراي تمام يا قسمتي از حقوق مدني را از خود سلب كند . براي آنكه اگرحقوق مدني را از شخص بگيريم ، او دچار فوت مدني شده وتبديل به شيئي مي شود .
ولي درعين حال بايد دانست كه قواعد مندرج در مواد ۶۶۲و۹۵۹ قانون مدني ، قواعد مطلقي نيستند و درآنجا كه با قاعده لاضرر در تعارض مي افتند ، كم رنگ شده گاه اعتبار خود را از دست
مي دهند .
بعضاٌ اتفاق مي افتد كه انجام مورد وكالت از طرف موكل ويا عملي كه منافي با وكالت وكيل باشد ، اگر از طرف موكل صورت پذيرد ، به ضرر وكيل تمام مي شود . به عنوان مثال وكيل از موكل خود طلبكار بوده وقرار است به وكالت اتومبيل موكل را فروخته ، طلب خود را وصول نمايد . بديهي است هر عملي كه منافي وكالت وكيل باشد جايز نيست . درخصوص اين استدلال ، اصل ۴۰ قانون اساسي مي گويد هيچ كس نمي تواند اعمال حق خويش را وسيله اضرار به غير يا تجاوز به منافع عمومي قراردهد .
بدين ترتيب نتيجه گيري مي كنيم كه ماده ۶۸۳ قانون مدني با اضافه كردن يك جمله به شرح زير بايستي مجدداٌ انشا گردد :
هرگاه متعلق وكالت ازبين برود يا موكل عملي را كه مورد وكالت است خود انجام دهد ، يابه طور كلي عملي كه منافي با وكالت وكيل باشد به جا آورد ، مثل اينكه مالي راكه براي فروش آن وكالت داده بود خود بفروشد ، مشروط براينكه اين گونه اقدامات برضرر وكيل نباشد ، وكالت منفسخ مي شود .
ـ ضمناٌ واژه منفسخ درماده ۶۸۳ واژه مناسبي نيست .
انفساخ يعني عقد با قرارداد خود بخود وبدون اراده هر يك از طرفين عقد منحل مي گردد مانند تلف مبيع قبل از قبض ( ماده ۳۸۷ قانون مدني ) وانفساخ عقود جايز ، به علت فوت يا حجر يا سفته هر يك از طرفين ( ماده ۹۵۴قانون مدني ) . به نظر مي رسد بهتر باشد به جاي واژه انفساخ ، در ماده مذكور واژه فسخ ضمني به كار گرفته شود . زيرا فسخ عبارت است از حق برهم زدن عقدي كه صحيحاٌ واقع شده است اعم از آنكه آن عقد لازم باشد يا جايز ( به مواد ۱۸۵ و۱۸۶ قانون مدني مراجعه فرماييد ) .
وماده ۴۴۹ قانون مدني نيز مي گويد فسخ به هر لفظ يا فعلي كه دلالت برآن نمايد حاصل مي شود .
ـ ماده ۶۷۸ قانون مدني : وكالت به طري ذيل مرتفع مي شود :
۱ ـ به عزل موكل
۲ ـ به استعفاي وكيل
۳ ـ به موت يا جنون وكيل يا موكل
بند يك ماده ۶۷۸ اشتباه است . موكل عزل نمي شود ، موكل عزل مي نمايد شايسته است بند يك اين ماده بدين نحو انشاء گردد ( به عزل وكيل توسط موكل ) تا بابند ۲ آن ماده همگامي وهم خواني داشته باشد . ماده ۶۷۹ قانون مئني نيز درهمين راستا انشاء شده است :
ماده مذكور مي گويد : موكل هر وقت بخواهد مي تواند وكيل را عزل نمايد .
ـ عدم عزل وكيل :
قانون ۶۷۹قانون مدني حكايت از آن دارد كه موكل مي تواند هروقت بخواهد وكيل را عزل كند مگرانكه وكالت وكيل يا عدم عزل وكيل در ضمن عقد لازمي شرط شده باشد . درباره اين ماده بحث حقوقي بسيار داريم ، اما به منظور احتراز از اطاله كلام ، به ذكر چند نكته در نهايت اختصار مي پردازيم :
درماده ۶۷۹كه ميگويد مگراينكه وكالت وكيل يا عدم عزل وكيل ضمن عقد لازمي شرط شده باشد ، يعني در قرارداد وكالت بنويسد ( ضمن عقد خارج لازم عدم عزل وكيل شرط گرديد ) .
۱ ـ به نظر مي رسد امروزه ، درقراردادهايي كه تنظيم مي شود ، ديگر
ضرورتي نداشته باشد كه ذكر كنيم ، ضمن عقد خارج لازم شرط گرديد ( تا اين تصور ايجاد گردد كه تعهدات مندرج در آن قرارداد
الزام آور است ) .
زيرا اولاً درمواقع عقد خارج لازمي وجود نداردواگر از مسئول دفتركه قرارداد را تنظيم ميكند بپرسيد كدام عقد خارج لازم ؟
قطعا جوابي براي شما ندارد .
ثانيابا تدوين ماده ۱۰قانون مدني ، كليه قراردادها ، پس از ايجاد و قبول ، اگر مخالفتي با قانون مخالفتي با قانون موضوعه كشوري نداشته باشند ، الزام آورهستند ، مگرآنكه خود قانون عقد را جايز اعلام نمايد .
ثالثا ـ عبارت ( ضمن عقد خارج لازم شرط گرديد ) مربوط به زماني مي شود كه از باب قواعد فقهي مي خواستند تعهدات مندرج در يك قراردادعادي راكه داخل در عقود معيني نبوده است الزام آورنمايند ولذا مي نوشتند ضمن عقد خارج لازم شرط گرديد ويا اگر ميتوانستند ، آن قرارداد عادي را به صورت عقد صلح تنظيم مي كردند ولي همانطور كه بيان گرديد با تدوين ماده ۱۰ قانون مدني ذكر اين جملات به هيچ وجه ضرورتي ندارد .
۲ ـ اما سئوال اين است كه درباره ماده ۶۷۹ ، آيا عدم عزل وكيل رابايد حتماٌ ضمن عقد لازمي شرط كرد ( حتي اگر واقعاٌ عقد خارج لازمي وجود نداشته باشد ) يا مي توان ضمن خود عقد وكالت كه عقدي است جايز ، عدم عزل وكيل را شرط نمود ؟
اين بحث رادر اين جا بدين مناسبت مطرح مي نماييم كه شايد روزي بدين كشمكش حقوقي و اختلاف نظر در دادگاه ها ودفاتر اسنادرسمي پايان داده شود واز باب وحدت رويه به يك توافق همگاني برسيم .
۳ ـ آيا ما ميتوانيم با درج شرط فسخ درعقد لازمي نظير بيع ، به آن عقد لازم آثار عقد جايز را ببخشيم ؟ يعني بگوييم دارندة حق فسخ ، در مدت فسخ ، هر زمان كه مايل باشد مي تواند عقد مذكور را منحل نمايد ؟ اگر پاسخ شما مثبت است ، پس عكس قاعده مذكور نيز بايد صادق باشد . يعني با درج شرطي درعقد جايز بايد بتوانيم به آن عقد جايز آثار عقد لازم را ببخشيم ؛ زيرا يك قاعده حقوقي نمي تواند از يك طرف درست باشد واز طرف ديگر نادرست . اگر عقد نكاح يا اجارهه نسبت به يك طرف قرار داد صحيحودرست است نسبت به طرف ديگر نيز بايد درست ومعتبر باشد . اگر كليه استدلال هاي بالا مورد قبول است لذا ما حق خواهيم داشت كه در خود عقد وكالت وبا درج شرط عدم عزل وكيل واستناد آن به ماده ۱۰قانون مدني ، از عزل وكيل جلوگيري نمايم ( به عقد جايزي آثار عقد لازم را ببخشيم ) يعني در قرار وكالت بنويسيم ( با استنادبه ماده ۱۰ قانون مدني موكل حق ندارد طي مدت دوسال از تاريخ انعقاد اين قرار داد ويا تا پايان امر وكالت وكيل را عزل نمايد ) .
بديهي است كه اين شرط ـ يعني عدم عزل وكيل ـ لازم الوفاء ولازم الرعايه بوده است .
زيرا مستند به ماده ۱۰قانون مدني است . ماپذيرفته ايم كه تعهدات مستند به ماده ۱۰قانون مدني نافذ والزام آور است .
بدين ترتيب لازم نيست تكرار ود كه شروط ضمن عقد جايز ، خود نيز جايز هستند وشرط به استناد ماده ۱۰جايز نيست ولازم الوفاء مي باشد .
۴ ـ اين نكته را نيز بايد مد نظر داشته باشيم كه شرط باقرارداد وكالت پيكره واحدي راتشكيل مي دهند بدين معنا كه ( آقاي الف بعنوان وكيل تعيين شده وعدم عزل اقاي الف نيز شرط شده است ) پس به قرارداد وكالت آثار عقد لازم را بخشيده ايم .
۵ ـ اينكه در قرارداد وكالت ، موكل نتواند آقاي الف ( وكيل ) را عزل نمايد وآن راشرط كرده اند ، منطبق با قصد ورضاي طرفين است . درهنگام انشاء يا تنظيم قرار داد وكالت ، قصد ورضاي طرفين يا به عبارتي روشن تر اراده ازادوسالم طرفين چنين امري راخواسته وپذيرفته اند كه موكل نتواند وكيل را درمدت معيني يا تا پايان امر وكالت عزل نمايد .
جوهر اساس هر عقد درحقوق مدني ، قصد ورضا يا اراده طرفين است . اگر بنا باشد شرطي رادر عقدي درج نماييم ( مثلاٌ شرط عدم عزل وكيل ) وسپس موكل هر زمان كه مايل باشد بتواند وكيل را عزل نمايد ، پس اين سئوال مطرح مي شود كه :
هدف از درج اين شرط در قرارداد وكالت چه بوده است ؟

تاملي بر مقاله جناب آقاي دكتر پرويز نوين با عنوان - نواقص عقد وكالت درقانون مدني ايران - رضا نوروزي— وكيل پايه يك دادگستري

” تاملي بر مقاله جناب آقاي دكتر پرويز نوين با عنوان ” نواقص عقد وكالت درقانون مدني ايران “

چندي پيش از طريق يكي از دوستان و همكاران ارجمند م مطلع شدم كه جناب آقاي دكتر پرويزنوين ـ كه اينجانب افتخار شاگردي در محضر ايشان در دوره كارشناسي دانشكده حقوق و علوم سياسي را داشــته ام ـ

مقاله اي در سايت اينترنتي اتحاديه سراسري كانونهاي و كلاي دادگستري منتشر نموده اند لذا با شوقــي دو چندان به مرجع مذكور مراجعه و با دقت و علاقه، مقاله ايشان را خواندم ، خوشحال شدم كه سرانجــــــــام استادان دانشكده حقوق نيز دست به قلم شدند

و به بحث علمي و عملي پرداختند و خـــــوشحالتر از اينكه ، چنين مباحثي را با كانون وكلا در ميان گذاشتند زيرا اهميت ارتباط مستمر بين دانشكــــــــده هاي حقوق و كانونهاي وكلاو دستگاه قضايي نه تنها بر كسي پوشيده نيست بلكه آرمان مطلوب اســــت . لذا به نوبه خود از اين پيشگامي جناب آقاي دكتر نوين متشكّّّّّرم .

اماّ نكاتي در مورد مقاله مذكور به نظرم رسيد كه اهم آنها بشرح زير است :
۱ ـ تعبير معناي عام وكالت به ( وكالت عــــادي ، رسمي و وكالت دردعاوي دادگســـتري ) دقــيق به نظر نميرسد . وكالت عادي و رسمي از اقسام وكالت به شمار نـــــمي روند و از نظر اصول و قواعد هيـــچگونه تفاوتي با هم ندارند . فقط از نظر اثباتي و اعتبار آنها نســــبت به ديگران ،تفاوتهايي بــــين وكـالت عادي و وكالت رسمي ملاحظه ميشودكه آنهم مربوط به بحث اسناد و ادله اثبات دعوي است نه مقوله وكالت .

۲ ـ اعتقاد به كتبي بودن وكالت نتيجتاً منشآً اثر حقوقي نبودن وكالـت شفاهي !؟ مـــبناي حقوقي وفقـــهي ندارد و صراحتاً با مفاد مواد ۱۹۰ ،۱ ۱۹و ۶۵۸ قانون مدني مـــغاير است. وكالت شفاهــــي و كتـــــبي در مرحله ثبوتي هيچگونه تفاوتي با هم ندارند . وكالت با ايجاب و قبول واقع ميشود . بحث در مقام منازعه و اختلاف در خصوص وقوع وكالت يا انكارآن از مقوله اثبات ادعا و احراز موضوع است نه نفس وكالـــت وكالت . ثبوت ، حالت وجود اشيا براي خود است و اثبات ، حالت وجود اشيا براي ما . ( دكتر محمدجعفر جعفري لنگرودي ـ دانشنامه حقوقي ـ جلد ۲ صفحه ۸۰۶ ) .

بنابر اين اگر طرفين منازعه ، وقوع وكــــــالت شفاهـــــي را در روابط فيمابين خود بپذيرند نيازي به ارائه سند با دليل ديگري نيست و آثار حقــــــوقي بر موضــوع حاكم خواهد بود . لزوم ارائه وكالتنامه رسمي براي معاملات اموال غير منقول ثبت شده نــــــــيز ناشي از مقررات مواد ۴۶، ۴۷و ۴۸ قانون ثبت است . زيرا در مواردي كه موضوع وكالت انجام اعـــــمال حـــقوقي است كه انعقاد يا اثبات آن نياز به تنظيم سند رسمي دارد وكالتنامه نيز بايد سندرسمي باشد . (استاد دكتـــر ناصــركاتوزيان ـ عقودمعين ـ جلد ۴ ـ شماره۷۶).

۳ ـ در باب اعطاي وكالت در اعمال مادي مانند : ترجمه كتاب ، مقاطعه احداث ساختمان ، نقاشـــي و غيره بحثها و ترديدهاي جدي مطرح شده است بصورتبكه مي توان گفت موضوع وكالت بايد عمل حــــــقوقي باشد نه مادي زيرا اعطاي نيابت بايد در امور ارادي صورت گيرد و اثر آن وضعيت حقوقي مـوكل را تغيير دهد . مفادماده ۶۶۲ قانون مدني نيز مويد اين امر است . چگونه مـــمكن است كسي كه خـــود فــن ترجمه
نمي داند به ديگري نيابت در ترجمه كتابي بدهد ( براي بـــحث بيشـــتر در ايـــن باره و ملاحظه مبــــــاني
فقهي و حقوق فرانسه به استاد دكتر ناصر كاتوزيان ـ همان كتاب ـ شماره ۶۷ مراجعه شود ).

۴ ـ در باره توجيه وكالت مطلق و تفاوت آن با وكالت عام و مسائل اطراف آن بايـــد به مرجــع پيش گفته
( شماره۸۹ ) مراجعه نمود . خلاصتاً اينكه وكالت مطللق و عــــام را نبايد مرادف هــم دانـــست . منظور از
وكالت عام ، وكالتي است كه شخص ، ديگري را براي تمام امور خود و نسبـــــــت به هر تضرفي كه لازم آيد وكيل خود كند ولي وكالت مطلق ناظر بر مال معين است كه اختيارات وكيل در آن بدون قيد باشد . براي مثال هر گاه در وكالتي گفته شود كه فلان شخص در بارهخانهمن وكيل است چنين وكالـــتي از حيث حدود اختيارات وكيل ، مطلق است . به عبارت ديگر اگر وكالت از جهت تصــــــرف مطلق و از نظر متعلق خاص باشد به آن ” وكالت مطلق” ميگويند و اگر از نظر متعلق عـــام و از جهت تصرف مطلق باشد به آن “ وكالت عام ” گفته ميشود . شايان ذكر است در وكالت در دعــــاوي ، قانون ، وكالــــت خاص را ضروري ميداندو وكالت عام و مطلق را بي اثر مي بيند ( ماده ۳۵ قانون آئين دادرسي مدني ).

۵ ـ در مورد جايز بودن عقد وكالت همانگونه كه نويسنده محترم مقاله اصلي نيز آورده اند هيچگونه نــــظر مخالفي ارائه نشده و همگان بر جايز بودن آن توافق دارند . از جمع مواد ۶۷۹ و ۱۸۶ قانون مدني نيز صراحتاً جايز بودن عقد وكالت استنباط ميشود لذا ضرورتي به تصريح اين موضوع خصوصاً وقتي مباني فقــــــهي و قانونگذاري نيز مويد موضوع است وكسي نيز متعرض آن نشده است به چشم نمي خورد . ياد آور ميـــشود عقد وكالت از عقود اذ ني است و استمرار اين عقد ارتباط و وابستگي كامل با استـــــــمرار اذن دارد . لازم شمردن عقوداذني با مبناي حقوقي انفساخ عقد جايز نيز در تعارض است . در باره امـــــــــــكان شرط عدم عزل وكيل در ضمن عقد جايز نيز بايد به موضوع پاسخ مثبت داد بدينــــصورت كه تا زماني كه عقد هست شرط هم وجود دارد و كسي كه مايل به فسخ شرط است بايد ابتدائاً عقد را بر هم زنــــد و نميتواند شرط را
فسخ ولي عقد را حفظ كند . ( استاد دكتر ناصر كاتوزيان، مجموعه قانون مدني در نظم حقوقي كنوني ـ ذيل مـــــاده۶۷۹ ـ شماره۹ ) .

۶ ـ از مجموع مقررات قانوني مدني و دكترين حقوقي ورويه قضايي ضرورتي به ابلاغ قبولي وكيل به موكل ملاحظه نميشود . بلكه مفاد ماده ۶۵۷ قانون مدني ظهور بر عدم ضرورت چنين امـــري دارد . زيرا وكالت با
قبول وكيل محقق ميشود و به هيچ قيد و شرط ديگري نياز ندارد . حتي اگر وكيل بدون اعلام قــبولي ، مفاد وكالت را اجرانمايد اين اقدام حاوي قبول نيز هست . وجود ارتباط معنوي بين ايجاب و قبول و توافق بريك
مفهوم (وكالت ) كافي است . بنابر اين همينكه به نيابت اجراء ميشود ، موكل اختيار انجام عمل حقوقي را به وكيل ميدهد و به انتظار آگاه شدن از تصميم وكيل نمي ماند . سود اودر اين است كه وكيل هـر چه زود تر خواست او را اجابت كند و مفاد وكالت را به موقع اجرانمايد .

در ميان فقها و نويسندگان حقوقي مدنــي نيز هيچكس اين ادعا را ندارد كه براي اجراي وكالت ، وكيل بايد به انتظار آگاه شـــدن موكل از ارادهاو بماند . خبر استعفا يا خبر عزل وكيل نيز به هر صورتي كه ابلاغ شود كافي است و نياز به اعلام كتبي نــدارد. (ماده ۶۸۰ قانون مدني ) حتي اگر پيش از ابلاغ خبر استعفا وكيل اقدامي در جـــهت اجراي وكالت كند آن اقدام نافذ است ( ماده ۶۸۱ قانون مدني ) .

براي ملاحظه مباني فقهي ورويه قضايي و دكترين حقوق فرانسه وشرح مطلب به استاد دكترناصركاتوزيان ـ همان كتاب شماره ۷۵ تا ۷۸ و ۱۱۵ تا ۱۱۸ مراجعه شود.

۷ـ در مورد مسئوليت وكيل كه حق توكيل به غير دارد ، اسـتاد معــــظم جناب آقاي دكـــتر كاتوزيان بيان مــــي دارند: ”در موردي كه وكيل با اذن موكل براي اجراي وكا لت وكيل ديگري انتخاب مـي كند ، خواه براي موكل باشد يا خود وكيل ، مسئول اعمال او نيست . زيرا وكيل انتخاب شده در شــيوه اجراي وظايف خود آزاد است و موكل نيز با دادن اختيار توكيل ، نتيجه اعمال او را به خود پذيرفته است.

بيگـمان ، هرگاه وكيل در انتخاب خود بي مبالاتي كند و محجور يا معـــسر يا ناشايــسته اي را برگزيند مــــــــــسئول اين تقصير خويش است ليكن اگر بر اين انتخاب نتوان خرده گرفت ، چون كار وكيل دوم به دـــتور وكيل اول انجام نمي شود ، نمي توان او را مسئول همه تقصيرهاي وكيل دوم پنداشت . با وجود اين ، در موردي كه وكيـــل دوم سمت نايب وكيل اول را نيز داراست ، بايد نظارت عرفي لازم بر اعمال او انجام شود وگرنه وكــــــيل اول از اين نظر نيز مسئول تقصير خويش است . ( همان كتاب ـ شماره ۱۰۰) .

۸ ـ در باب عدم امكان وكالت سفيه در امور مالي و توجيه منطقي و حقوقي آن به منبع پيش گفـــته ، شماره ۸۳ مراجعه فرمائيد . سخن را با يادآوري ديباچه استاد محترم جناب آقاي دكتر ناصر كاتوزيان در كـــــتاب مباني فلسفي تفسير حقوقي ، اثر آقاي دكتر حسن جعفري تبار، به اميد روزي كه حقوقدانان ما از روبــــناي نظام حقوقي بگذرند و به طراحي و معماري آن بپردازند خاتمه مي دهم .

ماهيت طلاقهاي بحكم دادگاه

college — Fri, 27 Apr 2007 19:22:22 GMT

این مقاله از وبلاگ حقوق ایران باز انتشار شده است.

ماهيت طلاقهاي بحكم دادگاه

عيسي كشوري

ماده 1133 قانون مدني بيان ميدارد مرد مي تواند هر وقت كه بخواهد زن خود را طلاق دهد مبناي اين حكم در فقه آيات متعددي از قرآن كريم و روايت مشهوره الطلاق بيدمن اخذ بالساق ميباشد.(1) براين اساس مرد ميتواند با رعايت شرايط صحت طلاق, بدون جلب رضايت و موافقت زن و بدون وجود دليل و انگيزه اي خاص زن خود را طلاق دهد. در لسان شرع طلاق حلالي است كه از آن به مغبونترين حلالها نزد شارع نام برده شده است. در اينكه به چه دليل اختيار طلاق بگونه انحصاري به مرد داده شده و زن از ان بي بهره است دو دليل عمده بيان شده است.
الف: علت آن نقش خاص و جداگانه اي است كه هر يك از زوجين در مسئله عشق و جفتجوئي دارند نه چيز ديگر. حق طلاق ناشي از نقش خاص مرد در مسئله عشق است نه از مالكيت او. (2)
ي: در شرع تامين مايحتاج زندگي مشترك چه در ايام زندگي زناشوئي و چه مدتي پس از آن به عهده مرد است و همين موجب كنترل و سلطه او شده و حق طلاق را ويژه او نموده است بعلاوه زن برحسب طبيعت خود سريع التاثير است و اگر حق طلاق به او داده مي شد چه بسا در موارد گوناگوني انرا بكار مي بست(1) و همان دلايلي كه زن را از تصدي مقام قضاء محروم ميگرداند همان دلايل او را از داشتن حق طلاق محروم مي نمايد.
براي نخستين بار قانون حمايت خانواده مصوب 1346 اين اختيار را از جهت شكلي تعديل نمود زيرا در ماده 8 آن شوهر را موظف ميكرد كه براي طلاق دادن زن بايستي از دادگاه گواهي عدم امكان سازش مطالبه نمايد و در تقاضاي خود موجبات اين درخواست را قيد كند.
بعلاوه در ماده 11 اين قانون مواردي كه زن يا شوهر مي توانستند تقاضاي گواهي عدم سازش بنمايند محدود شده بود و مسئله اي كه روشن نبود اين بود كه آيا براساس مفاد ماده 1133 قانون مدني مرد حق دارد هرگاه بخواهد از دادگاه گواهي عدم امكان سازش تقاضا كند يا فقط در موارد خاص مي تواند درخواست اين گواهي را بنمايد؟ در پاسخ به اين پرسش دو نظر متفاوت بين اساتيد حقوق و دادرسان بوجود آمد.
الف _ گروهي اعتقاد داشتند كه ماده نسخ ضمني شده است زيرا اولاً ماده 8 قانون حمايت خانواده دلالت دارد كه در دادخواست طلاق بايد علل آن بطور موجه قيد شود و در اين مسئله فرقي بين زن و مرد نيست در صورتيكه اگر مرد در طلاق دادن زن آزادي كامل داشت ضرورتي نداشت كه درخواست خود را بطور موجه قيد كند ثانياً: مواردي كه زن و مرد مي توانند درخواست طلا بدهد در ماده 11 محدود شده است در حاليكه اگر مرد در طلاق زن مختار باشد معقول نيست كه چنين حكمي در مورد او انشاء شود و هر دو را يكسان موضوع ماده 11 قرار دهد.(1)
ب: گروهي ديگر اظهار نمودند كه ماده 1133 قانون مدني به قوت خود باقي است و نسخ نشده است زيرا ماده 11 اين قانون آمده است علاوه بر موارد مذكور در قانون مدني در موارد زير زن يا شوهر برحسب مورد مي تواند از دادگاه تقاضاي صدور گواهي عدم امكان سازش نمايد... و چون در قانون مدني آمده كه مرد هر وقت بخواهد زن خود را طلاق دهد ادعاي نسخ ماده ادعائي است بي دليل.(2)
به عقيده ما نظريه اول از جهاتي ترجيح دارد زيرا اولا: منظور از عبارت درمواردمذكور درقانون مدني موارديست كه در ماده 1029 (غيبت شوهر) و 1129( ترك نفقه) و موارد در بندهاي ماده 1130 پيشين است عليهذا عبارت صدر ماده 11 دلالتي بر ابقاء ماده 1133 قانون مدني ندارد ودليل اخص از مدعي است ثانياً: رويه محاكم نيز مويد نظر اول است زيرا دادگاهها تقاضاي مرد ار براي صدور گواهي عدم امكان سازش جز در موارد مندرج در قانون يا مورديكه علت آن بطور موجه قير ميگردد نمي پذيرفتند.
سرانجام به دليل توليد مشكلات عمده وايجاد تشتت آراء و تفسيرهائيكه از ناحيه قانون 1346 بوجود آمد در سال 1353 اصلاحيه قانون حمايت خانواده به تصويب رسيد كه شامل 28 ماده و 10 تبصره بود با تصويب اين قانون وضع شوهر در طلاق زن روشن شد زيرا در ماده 8 اين قانون كه جانشين ماده 11 قانون حمايت خانواده سال 1346 شده بود عبارت علاوه بر مواد مذكور در قانون مدني حذف شد و اختلاف نظرها درباره نسخ ماده 1133 پايان داد زيرا مواد 8و9 علل و موجبات طلاق رابدون اينكه به قانون مدني اشاره نمايد بطور حصري احصاء كرد و علاوه بر آن, علل و موجبات طلاق در ماده 11 قانون 1346 از 5 مورد به 14 مورد در ماده 8 اين قانون افزايش داده شد كه برخي از اين موارد خود شامل بيش از يك بوده بدين ترتيب طلاق درقانون 1353 گسترش قابل ملاحظه اي پيدا شده بود و اين امر با هدف حمايت از خانواده و تثبيت آن سازگار نبود. (1)
تشكيل دادگاههاي مدني خاص: پس از پيروزي انقلاب اسلامي در مهرماه 1358 لايحه دادگاهمدني خاص به تصويب شوراي انقلاب رسيد در اين لايحه كه داراي 9 ماده و دو تبصره بود بازگشت به قانون مدني و احكام شرع مقرر گرديد در سال 1359 مواد 1و2و8و11و15 آن اصلاح و ماده 20 به آن افزوده شد در سال 1360 يك بند به عنوان بند 5 ماده 13 اضافه شد. در اين لايحه تشكيل يك نوع دادگاه ويژه براي رسيدگي به اختلافات خانوادگي پيش بيني شد و پاره اي از مقررات و مواد قانون حمايت خانواده 1352 را نسخ ضمني نمود.(2)
طبق تبصره 2 ماده 3 قانون مزبور موارد طلاق همان است كه در قانون مدني و احكام شرع مقرر گرديد ولي در موارديكه شوهر به استناد ماده 1133 قانون مدني تقاضاي طلاق ميكند دادگاه بدواً حسب آيه كريمه ان خفتم شقاق بينهما ان الله كان عليماً خبيراص موضوع رابه داوري ارجاع ميكند و در صورتي كه بين زوجين سازش حاصل نشود اجازه طلاق به زوج داده خواهد شد.
بدين ترتيب تمام موجباتي را كه در خارج از قانون مدني و احكام شرع در قوانين حمايت خانواده براي زن پيش بيني شده بود نسخ و صرفاً براي درخواست طلاق از جانب زن به مواد 1129 و 1130 استناد مي شد, در سال 1361 ماده 1130 توسط كميسيون قضائي مجلس اصلاح شد و در اصلاحات قانون مدني 14/8/1370 تقريباً به همان مضمون با رفع مشكلات ادبي و عبارتي موجود در متن ماده مصوب 61 به تصويب مجلس و تائيد شوراي نگهبان رسيد. اين ماده و مواد 1029 و 1129 از موادي ميباشند كه مي توان گفت در حقوق ايران از مصاديق طلاق بوسيله قاضي و يا به عبارتي طلاق قضائي مي باشند. بنابراين وفق مقررات كنوني كه براي هر درخواست طلاق بايستي گواهي عدم امكان سازش از دادگاه مدني خاص تحصيل نمود (1) مي توان گفت كه شيوه هاي انحلال نكاح در دادگاه به دو گونه مي باشند كه در گفتار بعدي به شرح انها مي پردازيم.
شيوه هاي انحلال در دادگاه: وفق مقررات كنونيو در حال حاضر طلاق در دادگاهاي مدني خاص به دو صورت انجام ميگيرد: گاه طلاق با اذن دادگاه است و گاه با حكم دادگاه.
1_ طلاق به اذن دادگاه: در طلاق بااذن دادگاه نخست مرد بايد گواهي عدم امكان سازش را از دادگاه تحصيل نمايد و آنگاه صيغه طلاق را اجراء كند. طلاقي كه بدين صورت انجام ميگيرد ممكن است رجعي باشد يا بائن كه بنا به اقتضاي بحث و مباحث آتي به تعريف هر كدام از آنها مي پردازيم.
الف: طلاق بائن: از ريشه البين گرفته شده كه به دو معنا مي باشد گاهي به معناي جدائي و گاهي به معناي وصل است كه از اضداد مي باشند. (2) به هر حال در اين نوع طلاق رجوع براي شوهر نيست (ماده 1143 ق.م) و بنابر اجماع فقهاي اماميه شش قسم است: طلاق غير مدخوله (طلاقي كه قبل از نزديكي واقع شود), طلاق يائسه, طلاق خلع, طلاق مبارات (مادام كه زن در دو طلاق اخير بعوض رجوع نكردهب اشد). سومين طلاق كه پس از وصلت متوالي بعمل آيد (ماده 1145 ق.م), طلاق صغيره. ويژگي كلي طلاقهاي بائن در اين است كه شوهر پس از طلاق حق رجوع ندارد, جز طلاق خلع و مبارات كه در صورت رجوع زن به فديه امكان رجوع شوهر وجود دارد.
ب: طلاق رجعي: رجوع در اصطلاح شرعي آن رجوع به مطلقه و بقاء زوجيت زن مي باشد كه بنا به آيه شريفه و بعولتهن احق بردهن احتياجي به اذن ولي و صدق رضايت و حصول آ از جانب زن ندارد. (1) و به عبارت ديگر رجعت بازگشت به نكاح دائم است كه با طلاق زائل شده و زوج بر رفع اين لاق در مدت عده سلطه دارد. (2)
2_ طلاق به حكم دادگاه: در اين شيوه اراده مرد مدخليتي ندارد بدين صورت كه زن نخست از دادگاه تقاضاي طلاق مينمايد و دادگاه با رعايت شرايطي حكم طلاق را صادر ميكند. موجبات طلاق به درخواست زن و حكم دادگاه يا به علت عدم پرداخت نفقه از جانب شوهر مي باشد (ماده 1129) و يا در مورد غيبت طولاني شوهر (ماده 1011 و 1023 ق.م) و يا به اين دليل كه دوام زوجيت موجب عسر و حرج زوجه باشد (ماده 1130 اصلاحي قانون مدني). البته فرض ديگري كه طلاق به درخواست زن انجام ميگيرد در جائي است كه به موجب شرط ضمن عقد نكاح به زن وكالت در طلاق داده شده باشد ( ماده 1119) كه چون در اينجا مسئله نمايندگي زن از سوي شوهر مطرح است كه ما معترض آن نمي شويم . لازم به ذكر است در مورد طلاق بعلت عدم پرداخت نفقه و يا به علت غيبت شوهر بيش از چهار سال بااينكه غالباً در اين دو مورد موجب عسر و حرج زن شده ولي فقها ضابطه اصلي و موجب درخواست طلاق توسط زن را قاعده نفي عسر و حرج ذكر نكرده اند و روايات خاصي را كه در اين باره وارد شده مستند فتاواي خود ذكر نموده اند. (1) در اينجا لازم است كه بحث و بررسي هر كدام از شقوق سه گانه موجبات درخواست طلاق توسط زن پرداخته و در نهايت با تفصيل و شرح گسترده تري طلاق موضوع ماده 1130 را تجزيه و تحليل نمائيم.
الف: عدم پرداخت نفقه از جانب زوج: ماده 1129 قانون مدني اعلام ميدارد در صورت استنكاف شوهر از دادن نفقه و عدم امكان اجراء حكم محكمه و الزام او به دادن نفقه زن مي تواند براي طلاق به حاكم رجوع كند و حاكم شوهر او را اجبار به طلاق مي نمايد. همچنين است در صورت عجز شوهر از دادن نفقه.
در ماده 1129 قانون مدني دو مسئله قابل بررسي است.
1_ استنكاف شوهر از دادن نفقه: در حقوق اسلام تامين هزينه خانواده از وظايف مرد است مستند اين حكم آيه 24 سوره مباركه نساء مي باشد كه مي فرمايد الرجال قوامون علي النساء بمافضل بعضم علي بعض و بما انفقوا من اموالهم در اين آيه دو دليل بر وجوب پرداخته نفقه از جانب مرد موجود است يكي كلمه قوامون مي باشد زيرا مرد قوام متكفل نفقه: (خوراك, پوشاكو غير آن) ميباشد.
و دليل ديگر جمله بماانفقوا من اموالهم بوده كه وجوب انفاق زوجه توسط زوج از ان به روشني مستفاد مي شود. (1)
نفقه بايستي با موقعيت اجتماعي زن و امكانات شوهر متناسب باشد و نمي توان براي آن اندازه معيني در نظر گرفت. (2) بنابراين قاضي بايستي باتوجه به اوضاع و احوال و ميزان درآمد شوهر ووضعيت خاص زن ميزان و مقدار آنرا معلوم و معين كند. ماده 1107 قانون مدني در اين باره بيان ميدارد نفقه عبارت است از مسكن, البسته و غذا و اثاث البيت كه بطور متعارف با وضعيت زن متناسب باشد و خادم در صورت عادت زن به داشتن خادن يا احتياج او بواسطه مرض يا نقصان اعضاء.
بر خلاف نظر مشهور بعضي از فقها نفقه را در هشت چيز مي دانند. (3) (نان, خورش, لباس, فراش, وسايل طبخ, وسايل تنطيف و آرايشي , مسكن, خدمتكار)
ماده مذكور فقط بهموارد خاص اشاره مرده و از ساير چيزهائي كه عرفاً مورد احتياج زن است مانند هزينه دارو و درمان نامي نبرده است, معذلك همانگونه كه برخي اساتيد و حقوقدانان اشاره فرموده اند ميتوان گفت كه انچه در ماده (1107 ق.م) امده حصري نيست و هرچيزي كه بنا به عرف مورد احتياج زن باشد جزء نفقه است و مرد بايد آنرا براي زن فراهم كند. (4) اين در صورتي است كه زن بدون مانع شرعي از اداي وظايف زجيت امتناع نكند والا مستحق نفقه نخواهد بود (ماده 1108) به نظر فقهاي اماميه شرط وجوب نفقه در دو چيز 1_ عقد دائم, 2_ تمكينزوجه كه بنا به مشهور منظور از تمكين, تمكين تام و كامل است.(1) به عنوان مثال در پورنده شماره 71 _ 862 شعبه 110 دادگاه مدني خاص تهران به زن به طرفيت شوهرش دادخواستي به خواسته مطالبه نفقه تقديم داشته و بيان مي كند كه شوهرم در استفراين زندگي مي كند و من حاضر نيستم به انجا بروم و ضمن درخواست طلاق, نفقه گذشته را نيز مطالبه مي نمايد. زوج در پاسخ تقاضاي تمكين زوجه را مي نمايد و بيان ميدارد كه حاضر است درقبال تمكين وي و زندگي با وي در شهر استفراين يا هر شهري غير از تهران كليه حقوق واجب وي را ايافء نمايد در نهايت دادگاه حكم به رد دعوي و تمكين زوجه صادر مي نمايد و اين نظر در تاريخ 17/3/1373 مورد تائيد شعبه 30 ديوانعالي كشور قرار مي گيرد البته نظر ديگري در خصوص شرط وجوب نفقه وجود دارد كه بجاي تمكين نشوز را مانع نفقه مي داند.(2)
به هر حال با جمع شرايط و فقد موانع چنانچه شوهر از پرداخت نفقه به زن خودداري كند براساس ماده 1129 و قول مشهور فقها و رواياتي فقها و رواياتي كه در اين زمينه وارد شده است حاكم مي تواند بين آندو جدايي اندازد.(3)
2_ عجز شوهراز پرداخت نفقه: منظور از عجز مذكور در ماده 1129 ق.م عجز پس عقد نكاح است نه عجز قبل از نكاح زيرا عجز عجز مذكور در ماده 1129 در رديف خودداري شوهر از پرداختن نفقه ذكر شده و آنهم مربوط به پس از نكاح بنابراين ماده 1129 ق.م بر وضعيتي دلالت كه زوج در هنگام ازدواج به پرداخت نفقه قادر و توانا و سپس به علتي از اداي آن ناتوان گردد. (4)
در اينكه ضمانت اچراي عجز شوهر از پرداخت نفقه چه چيزي مي باشد در فقه نظرات مختلفي وجود دارد.
1_ زوجه و حاكم مالك فسخ نبوده و بايد صبر كنند كه زوج يساري پيدا كند. مستند اين فتوي روايتي از علي(ع) است كه در پاسخ زني كه از اعسار شوهرش به آن حضرت شكايت كرد فرمودند: ان مع العسر يسرا ( با هر مشكلي آساني همراه است) آن حضرت اجازه جدائي نداند.(1) مضافاً اينكه چنانچه با حدوث اعسار زوج در لزوم عقد ترديد شود استصحاب لزوم عقد اقتضاي عدم فسخ را دارد.
2_ زن اختيار دارد كه به جاكم مراجعه و حاكم نكاح او را فسخ نمايد. و چنانچه حاكم وجود نداشت خودش نكاح خود را فسخ مي نمايد زيرا تحمل اعسار و تنگدستي شوهر مستلزم ضرر و حرج زن است چيزي كه به اجماع فقها مردود و مرفوع است. (2)
3_ زن حق فسخ ندارد, تنها مي تواند به حاكم مراجعه تا وي زوج را الزام به طلاق نمايد و اگر زوج طلاق نداد خود حاكم اقدام به طلاق نمايد. (3) اين نظريه با توجه به اصول و قواعد حاكم بر طلاق قوي تر به نظر مي رسد و شق اخير ماده 1129 نيز از همين عقيده كه قول مشهور فقهاي اماميه مي باشد پيروي نموده است.
در پايان لازم است كه به دو مسئله در باب نفقه كه از جهت عملي اهميت داشته و گريبانگير محاكم و رويه قضايي مي باشند پاسخ دهيم.
مسئله 1) هرگاه زن درخواست نفقه نمياد آيا وي بايستي اداي وظايف زناشوئي از جانب خود را ثابت نمايد يا اينكه اثبات نشوز زن براي رفع تكليف انفاق به عهده شوهر است؟
دادگاه مدني خاص شهرستان خرم آباد در راي شماره 49 _ 13/10/1370 نظر داده است كه با توجه به اينكه اصل عدم برائت اقتضاي عدم اشتغال ذمه زوج بر پرداخت نفقه را مينمايند زوجه بايستي جهت مطالبه نفقه ثابت كند كه وظايف زناشوي را بدرستي انجام داده است...
صرفنظر از اين مسئله كه اصل برائت و عدم در خصوص مورد جاري نمي باشند به نظر ميرسد كه نفقه به مجرد ايجاد علقه زوجيت بر زوج واجب مي گردد ونشوز زوجه مانع ومسقط آن است در اين صورت زوج بايستي نشوز وي رااثبات نمايد و اگر اصل عدم در اينجا جاري باشد در جهت عكس و درعدم پرداخت نفقه جاري مي باشد, مفاد ماده 1106 و 1108 قانون مدني نيز همين تفسير راتائيد مينمايد.
2_ آيا درخواست نفقه شامل ايام گذشته نيز مي شود يا خير؟
در پاسخ اين سئوال دو نظر متفاوت ارائه شده است.
الف _ برخي اعقاد دارند كه ماده 1129 شامل نفقه ايام گذشته هم ميشود به اين صورت كه اگر زن براي مطالبه نفقه ايام گذشته اقامه دعوي كند و حكمي كه براساس اين درخواست صادر شود قابل اجرا نباشد مي توان تقاضاي طلاق كند. (1)
ب_ به عكس بسياري از اساتيد حقوق و فقها عقيده دارند كه ماده 1129 و مفاد آن ناظر به نفقه آينده است زيرا دليل واگذاري حق طلاق به زن ممكن نبودن ادامه زناشوئي با مردي است كه نمي خواهد مخارج حق طلاق به زن ممكن نبودن ادامه زناشوئي با مردي است كه نمي خواهد مخارج خانواده را بدهد و اين دليل درباره گذشته مورد ندارد زيرا نفقه گذشته ديني است بر عهده شوهر مانند ديون ديگر ونفقه به معناي حقيقي به آن اطلاق نميشود. (1) بعلاوه گفته شده كه از نظر اجتماعي مصلحت آن است كه موارد طلاق حتي الامكان محدود شود و تفسير گسترده از ماده 1129 قانون مدني و شناختن طلاق براي زن بهعلت استنكاف شوهر از دادن نفقه گذشته با اين هدف سازگار نيست.(2)
طلاق زوجه غايب مفقودالاثر: ماده 1029 قانون مدني مقرر ميدارد هرگاه شخصي چهار سال تمام غايب مفقود الاثر باشد زن او مي تواند تقاضاي طلاق كند... برخي فقها در مورديكه قبل از انقضاء چهار سال زن را از جهت نفقه در مضيقه باشد و كسي هم نباشد كه هزينه زندگي او را تامين كند نظر داده اند كه زن مي تواند به دادگاه مراجعه و قاضي او را طلاق دهد ولي برخي ديگر طلاق را تنها پس از انقضاء مدت مذكور جايز مي دانند ولي چنانچه زن از جهت تامين نفقه در مضيقه نباشد بايستي صبر كند تا شوهرش پيدا شود يا خبر قطعي مرگش برسد. (3)
معذلك پس از وقوع طلاق به حكم دادگاه چنانچه شخص غايب پس از انقضاء مدت عده مراجعت نمايد ديگر حقي نسبت به زن سابق خود ندارد ولي اگر قبل از گذشتن مدت عده مراجعه نمايد حق رجوع دارد و مي تواند بااظهار ارارده خو به ادامه از ازدواج اثر طلاق را از بين ببرد. (4)
ج _ طلاق به درخواست زن و حكم دادگاه بعلت عسر و حرج, ماده 1130 اصلاحي قانون مدني مقرر ميدارد: در صورتي كه دام زوجيت موجب عسر و حرج زوجه باشد وي مي تواند به حاكم شرع مراجعه و تقاضاي طلاق نمايد در صورتي كه اجبار ميسر نباشد زوجه به اذن حاكم شرع طلاق داده ميشود.
در بحث و بررسي ماده مذكور نخست لازم است كه به بررسي مباني فقهي و پيشينه ان در فتاواي فقها بپردازيم و آنگاه بين ماده فعلي و پيشين مقايسه اي بعمل آورده سپس مسئله بائن يا رجعي بودن اينگونه طلاقها را بررسي كرده و با ذكر مصاديقي چند از عسر و حرج و طرح چند مسئله ضروري با نتيجه گيري از بحث به اين قسمت خاتمه دهيم.
مباني فقهي عسر و حرج براي درخواست طلاق. تا آنجائيكه نگارنده تحقيق و كنكاش نموده در فتواي تنها برخي از فقهاء, آنهم درمحور بند 3 ماده 1130 پيشين (وجود بيماريهاي واگيردار و صعب العلاج) به زن حق داده شده كه براساس قاعده لاضرر و لاحرج كه سياق هر دو يكي است از محكمه درخواست طلاق نمايد به عنوان مثال فقيد بزرگ و ارجمند اماميه شيخ مرتضي انصاري در پاسخ به اين مسئله كه آيا وجود جذام و برص در مرد موجب حق فسخ نكاح براي زن ميشود يا خير؟ پس از نقل قول مشهور بر عدم فسخ و راي شهيد ثاني بر وجود حق فسخ مي گويد: زن براي خلاصي از اين ضرر و حرج مي تواند به حاكم رجوع كرده و در صورت تشخيص ضرر و حرج شوهر را مجبور به طلاق مي نمايد. (1)
پس از شيخ انصاري فقيه روشن بين سيد محمد كاظم طباطبائي اولين كسي بود كه مستقلاً قاعده نفي عسر و حرج روشن بين سيد محمد كاظم طباطبائي اولين كسي بود كه مستقلاً قاعده نفي عسر و حرج را از موجبات درخواست طلاق توسط زن دانست هر چند فقه پس از او به عقيده وي اعتنائي نكردند و همانطور كه ملاحظه خواهيم نمود حتي رخي او را نكوهش نمودند ولي سرانجام مقتضيات زمان ارزش فتوي او را نمايان ساخت و در نهايت دو ماده 1130 قانون مدني تجلي يافت. سيد در ملحقات عروه الوثقي جلد دوم, صفحه 68 در مسئله 33 چنين مي گويد چنانچه مردي از حبس ابد بسر ببرد و يا اينكه تنگدست بوده و توانائي پرداخت نفقه زنش را ندارد و زن هم نمي تواند در اين وضعيت صبر پيشه كند و در تمام اين حالات وصور مختلف و مانند انها هر چند كه ظاهر كلمات فقها بر اين است كه حاكم نمي تواند زن را طلاق دهد و او را آزاد كند زيرا طلاق منحصراً بدست مرد است ولي ممكن است گفته شود هب استناد قاعده نفي ضرر و حرج بالاخص اگر زن جوان بوده و صبر كردنش مستلزم مشقت و حرج شديد براي اوباشد حاكم او را طلاق دهد.
مرحوم سيد بااعتراف و اذعان به اين نكته كه فقهاي قبل از او طلاق را در چنين مواردي مجاز نشمرده و به حديث الطلاق بيدمن اخذ بالساق استناد كرده اند در برابر اين شهرت عظيم بهقاعده نفي عسر و حرج متوسل مي شود. (1)
و پس از نقل رواياتي مبني بر اينكه در صورت نپرداختن نفقه شوهر اجبار به طلاق ميگيرد كه به طريق اولي در صورتيكه بقاء زوجيت موجب وقوع زن در معصيت لازم است كه براي حفظ و صيانت او از گناه با حكم دادگاه طلاق داده شود. (ص 75 و 76 عروه) در بين فقهاي معاصر برخي به نظر رسيد ايراد گرفته اند و امكان چنين طلاقهايي را مردود شمرده اند. (2)
سيد محسن حكيم در منهاج الصالحين ذيل بحث چنين مي گويد: برخي از بزرگان گفته اند در صورت عدم تمكين زوجه غايب كه حياتش معلوم است بر صبر, حاكم مي تواند زوجه اش را طلاق دهد و همينطور در محبوس كه به حبس ابد محكوم شده است ولي آنچه ايشان (مرحوم سيد محمد كاظم طباطبائي) ذكر كرده اند بعيد است و بعد از آن عقيده ايشان در مورد مفقودي است كه اعمال كيفيات مذكور(مانند تعيين مدت و تفحص) ممكن است ولي اعمال اين كيفيات ممكن است موجب وقوع زن در معصيت و ارتكاب فعل حرام گردد كه به نظر ايشان بدون اعمال آن كيفيات زوجه توسط حاكم طلاق داده شود.
لازمه كلام صاحب عروه جواز مبادرت به طلاق زوجه بدون اذن زوج است هنگامي كه معلوم گردد بقاء زوجه بر زوجيت موجب وقوع در معصيت است و ضعف اين نظر واضح است.
آيت ا...سيد ابوالقاسم خوئي نيز در تكلمه منهاج نظر سيد را در تكميل كلام آيت ا... سيد محسن حكيم مورد انتقاد قرار داده است. به عكس برخي ديگر از فقهاي معاصر مانند امام خميني از نظر سيد جانبداري كرده و در موارديكه ادامه زندگي زناشوئي براي زن موجب عسر و حرج باشد عقيده دارند كه وي مي تواند از دادگاه درخواست طلاق نمايد و دادگاه شوهر را الزام به طلاق و در صورت ميسر نشدن او را طلاق ميدهد. (1)
در جاي ديگر امام خميني مي گويند: از شوون فقه است كه اگر چنانچه مردي با زدن خودش بدرفتري كرد فقيه او را اولاً نصيحت كند ثانياً تاديب مي كند اگر ديد ادب ني شود اجراي صيغه طلاق مي كند (2)
برخي ديگر از فقها از آيه فامساك بهمعروف او تسريح باحسان يك اصل كلي را استخراج و استنباط نموده اند كه وفق آن در صورتيكه مرد به وظايف زوجيت عمل نكند و از طلاق نداد خود بجاي وي طلاق دهد. (3)
بنابراين آيه جلوي سوء استفاده از حق را توسط مردي كه از اختيارات خود بي جهت سوء استفاده مي كند مي گيرد و به زن اجازه مي دهد براي رهايي از تنگنا و عسرتي كه شوهرش براي او ايجاد كرده به محكمه رجوع كند و در صورت حاضر نشدن شوهر به طلاق وي, حاكم شرع به درخواست زن به ولايت (نمايندگي قانوني) از شوهر, زن را طلاق مي دهد. (1)
مقايسه بين ماده 1130 قبلي و اصلاحي
ماده 1130 پيشين مقرر ميداشت حكم ماده قبل (1129) در موارد زير جاري است:
1_ در مواردي كه شوهر ساير حققو واجبه زن را وفا نكند و اجبار وي هم بر ايفاء ممكن نباشد.
2_ سوء معاشرت شوهر به حدي كه ادامه زن را با او غير قابل تحمل سازد.
3_ در صورتيكه بواسطه امراض مسريه صعب العلاج دوام زناشويي براي زن موجب مخاطره باشد. در مقايسه بين 2 متن پيشين و فعلي ماده 1130 مي توان گفت كه رابطه عموم و خصوص من وجه بين آنها حاكم است زيرا بين مفاد متن فعلي و قبلي از يكسو تفاوت كلي وجود دارد زيرا ماده اصلاحي طلاق به درخواست زن و توسط محكمه را بطور كلي منوط به عسر و حرج دانسته است در حاليكه در ماده پيشين سه مورد را بطور مشخص از موجبات طلاق به تقاضاي زن ذكر نموده بود و از سوي ديگر بند دوم و سوم متن قبلي ماده 1130 خود از مصاديق عسر و حرج است و وجه اشتراك ماده پيشين و فعلي است بنابراين مبناي حكم دادگاه بر طلاق به درخواست زن در ماده 1130 قبلي الزاماً عسر و حرج زوجه نيست هر چند در برخي موارد با عسر و حرج او نيز منطبق باشد. زيرا مبناي الزام نسبت به طلاق در مورديكه شوهر حقوق واجبه زن را ايفاء نكند و اجبار او نيز ممكن نباشد . و يا سوء معاشرت وي به حدي برسد كه ادامه زندگي زن را با او غير قابلي تحمل سازد نشوز زوج مي باشد نه قاعده نفي عسر و حرج و مستند اين نظر اخبار خاصي است كه در اين باب وارد شده و براساس آنها در صورت نشوز زوج دادگاه ابتدا او رابه انجام وظايف زوجيت اجبار مي كند و اگر انجام نداد او را تعزير مي نمايد. (1)
در مقابل برخي فقها گفته اند كه در موارد نشوز زوج دادگاه او را بر طلاق زن مجبور مي كند و در صورت خودداري از طلاق دادگاه راساً طلاق مي دهد. (2)
ويژگي اين نظريه دراين است كه در صورت نشوط شوهر گرچه زن وي به عطر و حرج هم نيفتد دادگاه مي تواند او را طلاق داده و اين مسئله متوقف بر عسر و حرج نيست بلكه مدلول عناوين اوليه است نه عنوان ثانويه عسر و حرج. بنابراين با توجه به مباني فقهي بند 1 و 2 ماه 1130 سابق و سابقه آن در فتوي فقها مغايرتي باموازين شرعي نداشته واصلاح آن موجه به نظر نمي رسد علاوه بر آن در انتقاد به متن اخير ماده 1130 قانون مدني گفته شده كه به جاي ضوابط نسبتاً روشن مذكور در ماده پيشين, ضابطه اي اورده كه تا حدي مبهم است و تشخيص آن آسان نيست.
و بهمين جهت ممكن است در عمل اشكالاتي ايجاد كند و موارد درخواست طلاق را افزايش دهد. (3) به عكس برخي ديگر از حقوقدانان به دفاع از متن اصلاحي پرداخته و آنرا وسيله اي براي نفوذ عدالت در قانون كه قابليت بر آورده ساختن نيازهاي تازه را داشته و باتحولات اقتصادي و اخلاقي جامعه همگام مي شود دانسته اند وتنها عيب آنرا چنين بر شمرده اند كه سلاحي است دو دم, اگر بدست نا اهل افتد خطرناك و زيانبار است و هرگاه در دست اهل باشد وسيله اي است براي حمايت از مظلوم, پرده اي از بهام بر آن گسترده اس كه بايستي صالحان قدم بردارند (1) در پايان اين مقايسه لازم به ذكر است كه تفاوتي كه ماده 1130 قانون مدني در اصلاحات 61 با اصلاحات اخير سال 70 دارد در اين است كه علاوه بر رفع اشكال عبارتي و ادبي صدر ماده در اصلاحات اخير در عبارات ماده 1130 قانون مدني در سال 61 مبناي حكم دادگاه را بر طلاق, جلوگيري از ضرر و حرج دانسته بود, در حاليكه در متن اخير مبنا فقط عسر و حرج است.
علت اين است كه ماده اصلاحي 61 عيناً ترجمان فتوي سيد محمد كاظم طباطبائي است و ايشان دررفع لزوم طلاق در موارد متعددي به ضرر و حرج استناد نموده است.
ماهيت طلاق به حكم دادگاه
قبلاً در بحث غايب مفقود الاثر بيان نموديم كه اصولاً طلاقي كه حاكم در مسئئله غعيبت بيش از چهار سال شوهر انجام مي دهد, رجعي است و اگر شخص غايب پس از وقوع طلاق و قبل از انقضاء مدت عده مراجعت نمايد نسبت به طلاق حق رجوع دارد ( ماده 1030 قانون مدني). اما در اينكه ويژگي رجعي بودن طلاق زوجه غايب را به ساير طلاقهايي كه به حكم محكنه صورت ميگيرد (ماده 1129 و 1130 قانون مدني) سرايت داده شود به شدت ترديد وجود دارد زيرا اگر شوهر بتواند پس از صدور حكم به طلاق و اجراي ان رجوع كند حكمت قواعدي كه به زن حق درخواست طلاق داده است از بين مي رود و به حيثيت او لطمه وارد ميشود. (1) به همين دليل به نظر پاره اي از اساتيد هرگاه طلاق به درخواست زن و برمبناي حكم دادكاه واقه شود در زمان عده قابل رجوع نيست هر چند كه طبيعت ان رجعي باشد و مي توان چنين طلاقي را بر يكي از موارد ششگانه به اين منطبق نمود. (2) در حال حاضر رويه محاكم در مقام صدور حكم طلاق وفق ماده 1130 قانون مدني بيدن صورت است كه سعي مي كنند طلاق را به صورت خلع در آورده تا با اين شيوه طلاق باين شده و زوج نتواند از حق رجوع استفاده كند زيرا رويه قضائي كشور ما علي الاصول بر اين انديشه است كه طلاق به حكم حاكم طبيعتاً رجعي است و براي احتراز از پيامدهاي چنين طلاقي كه ناقض غرض مي باشد. (3) در اينجا جهت روشن نمودن موضع رويه قضايي, خلاصه جريان رسيدگي به يك پرونده را بازگو مي كنيم.
در پرونده شماره 708 _ 15/10/1372 شعبه 119 دادگاه مدني خاص تهران زني دادخواستي بطرفيت همسرش به خواسته طلاق براساس ماده 1130 قانون مدني و دادخواست ديگري به خواسته نفقه به دادگاه مذكور تقديم داشته و توضيح داده كه حدود چهارده سال است كه با خوانده ازدواج نموده و ثمره آن سه فرزند است. همسر وي در اين مدت او وفرزندانش را مكرر از خانه بيرون كرده و ايذاء و اذيت نموده و نفقه آنان رانيز نپرداخته كه بر اين اساس از دادگاه تقاضاي مطالبه نفقات خود را نموده است در جلسه رسيدگي زوجه دلئل درخواست طلاق بر مبناي عسر و حرج را ضرب و جرح و ترك انفاق و اخراج از منزل بيان نموده و در مقابل زوج از داگاه مي خواهد تا حكم تمكين همسرش را صادر نمايد. دادگاه مسئله را به داوري ارجاع مي كند و پس از وصول نظريه داوران و اعلام نظريه داور زوج مبني بر رضايت زوج به طلاق در قبال پرداخت دو ميليون تومان از ناحيه زوجه دادگاه ختم رسيدگي را اعلام و مورد را از مصاديق ماده 1130 قانون مدني دانسته, به زوجه اجازه مي دهد به يكي از دفاتر طالق مراجعه نموده وبا بذل كليه مهريه ما في القباله وگذشت از نفقات و قبول بذل, خود را مطلقه به طلاق خلع بنمايد كه اين حكم مورد اعتراض زوج قرار گرفته و پرونده جهت رسيدگي به درخواست تجديد نظر به شعبه 30 ديوانعالي كشور ارجاع ميگردد هيئت شعبه مذكور در نهايت به حكايت دادنامه 232 /30 _ 22/3/1373 چنين راي ميدهد: با توجه به محتويات پرونده و رفتنار و گفتار زوج كه كلاً حاكي از ايذاً و اذيت زوج نسبت به زوجه است به حديكه براي دادگه عسر و حرج ادامه زندگي نسبت به زوجه احراز گرديده و دليليكه موجب فسخ دادنامه باشد از ناحيه تجديد نظر خواه اقامه نشده, دادنامه تجديد نظر خواسته ابرام ميگردد رويه ساير محاكم مدني خاص نيز به همين منوال است و طلاقهاي به حكم دادگاه را با الزام به بذل مال و گذشت نفقه به صورت خلع در مياورند كه به عقيده ما اين رويه خلاف اصول انصاف و عدالت قضايي و نقض غرض مي باشد كه در محل خود به نقد آن خواهيم پرداخت.
در دفاع از رجعي بودن طلاق به حكم دادگاه مي توان گفت اولاًكم طلاقهاي بائن منحصر دراقسام ششگانه ميباشد و اين موارد با تجديد شارع حصري بوده و نميتوان موردديگري را به آنها اضافه نمود يا از مصاديق يكي از آنها محسوب داشت. ثانياً برخي مصالح قوي رجعي بودن طلاق را صحه ميگذارند در جائيكه محذوري كه باعث وقوع طلاق شده ( عسر و حرج) بر طرف وشد به عنوان مثال تنگدستي شوهر به ملائت وي و يا سوء رفتارش به حسن اخلاق تبديل گردد به چه علت براي زن يا شوهري كه بدون اين عذرها تمايل به ادامه زندگي دارند طلاق بايد به گونه باشد كه شوهر نتواند رجوع كند و انهم بدين دليل كه رجوع زوج با جهتي كه طلاق بدان واسطه انجام شده منافات دارد با اينكه هميشه علت محدثه, نمي تواند علت مبقيه باشد. ثانياً جدائي زن و شوهر از يكديگر ذاتاً مبغوض قانونگذار است (1) و هدف اين است كه به طرق ممكن جلوي طلاقهاي بي مورد گرفته شود و فرزندان حاصل از پيوندي گسسسته باز به آغوش والدين خود در يك خانواده بازگردند. بنابراين بائن دانستن اين گونه طلاقهاي خلاف مصالح خانوادگي و اغراض قانونگذار ميباشد.
در عوض قائلين به بائن بودن طلاقهاي به حكم دادكاه دلايلي به شرح ذيل اورده اند:
1_ اصل رجعي بودن طلاق در جائي است كه طلاق به دست مرد است حتي در طلاق خلع اين مرد است كه بايد تصميم بگيرد و اگر راضي شد فديه زن را مي پردازد و او را طلاق مي دهد ولي هنگاميكه شوهر خود تصميم به طلاق نمي گيرد بلكه به حكم قانون و طبق حكم دادگاه مكلف به طلاق دادن مي شود و در صورت امتناع او, حاكم طلاق را واقع مي سازد و بين زوجين جدايي مي اندازد رجعي بودن طلاق مفهومي ندارد و بايستي گفت طبيعت طلاق در چنين موردي اقتضاي بائن بودن و عدم امكان رجوع زوج را مي نمايد. (2)
به نظر ما اين استدلال جامع و مانع نيست و مبناي منطقي محكمي ندارد زيرا اولاً جز در طلاقهاي به حكم حاكم در تمام انواع طلاق چه رجعي و چه بائن و در همه اقسام آنها اين مرد است كه تصميم مي گيرد و طلاق مي دهد با اين تفاوت كه در برخي اقسام طلاق پس اط ايقاع آن وي حق رجوع ندارد و در برخي كه بطور نسبي بائن هستند مانند طلاق خلع با مسترد داشتن فديه مي تواند رجوع كند. ثانياً اگر چنين استدلالي درست باشد بايستي شامل طلاق زوجه غايب مفقود الاثر نيز بشود در حاليكه مي دانيم در آن طلاق مرد نقشي ندارد زيرا اصولاً در اجراي آن حضور ندارد با اين حال در رجعي بودن اين طلاق ترديدي وجود ندارد.
2_ اگر اين نوع طلاق را رجعي بدانيم نقض غرض است زيرا از يكسو شوهر به حكم دادگاه ملزم به طلاق ميشود واز سوي ديگر در ايام عده رجوع مي نمايد و اثر آنرا از بين ميبرد بهعبارت دير با دادن حق رجوع به شوهر در واقع حكم طلاق و الزام شوهر به آن لغو و بي اثر خواهد بود. (1)
3_ نظم عمومي و حرمت احكام طلاق و اجبار شوهر بر طلاق و جلوگيري از تكرار دعاوي ايجاب مي كند كه شوهر نتواند از حكم رجوع استافده نمايد. (2)
4_ ماده 1145 قانون مدني مفيد حصر نيست و تنها ناظر به طلاقهاي بائني است كه به اراده و اختيار شوهر واقع مي شود. (3)
از فقهاي معاصر ظاهراً تنها كسي كه به بائن بودن طلاق به حكم حاكم فتوي داده است مرحوم آيت ا... خوئي است. ايشان در كتاب منهاج الصالحين جلد 2 مسئله 1469 مي فرمايند: چنانچه شوهر از پرداختن نفقه خودداري كند زن به محكمه مراجعه و حاكم شوهر را ملزم به پرداخت نفقه يا طلاق مي نمايد اگر وي هيچيك از اين دو كار را انجام نداد حاكم زن را طلاق مي دهد و بعد مي فرمايند:
والظاهر ان الطلاق حينئذ بائن لايجوز للزوج الرجوع بهااثناء العده يعني ظاهر اين است كه چنين طلاقي بائن است و شوهر در ايام عده, حق رجوع ندارد با توجه بهاين مسئله كه فرقي بين طلاق محكمه به لحاظ عسر و حرج با طلاق به لحاظ عدم پرداخت نفقه از اين جهت وجود ندارد نظر ايشان در طلاق موضوع ماده 1130 نيز جاري است.
به نظرما نظريه بائن بودن طلاق به حكم حاكم را نمي توان پذيرفت زيرا گذشته از تحديد و تعيين طلاقهاي بائن و انحصار آنها به موارد ششگانه تولاً : ممكن است علت و موجب حكم طلاق در ايام عده رفع شود بعنوان مثال حالت حرجي كه زوجه براساس آن دادخواست طلاق داده و حاكم با احراز ان مبادرت به صدور حكم طلاق مي نمايد در اثناق مدت عده رفع شود و گذشته از آنكه دليل قانع كننده اي مانع رجوع در هنگام رفع مانع نيست (اذن زال المانع عادالممنوع) اين نظر خلاف مصالح خانواده و اطفالي است كه جدايي والدين آنها ممكن است موجب آوارگي آنها شود.
ثانياً بائن داشتن طلاق حاكم اين ايراد اساسي را دارد كه حقوق مسلم زوجه مانند نفوذ ايام عده وارث و مهريه بدون دليل كافي از بين مي رود و اين خود ظلم به كسي است كه براي رفع ظلم و رهايي از فشار به دادخواهي اقدام نموده است و او كه همه درها را بر روي خود بسته ديده و به اميد گشايش و فرجي در كارش در عداليه را زده است خلاف انصاف قضايي و وجدان صاف آدمي است كه در عوض رفع حرج عارض بر او, وي را از ساير حقوقش محروم كنيم. شايد با ملاحظه و درك اين مسائل بوده كه برخي نويسندگان كه به بائن بودن اينگونه طلاقهاي نظر داده اند در موارديكه علت موجب حكم طلاق در ايام عده رفع شود معتقد به انقلاب بائن ره رجعي شده و نظر داده اند كه در صورت رفع عامل موجب طلاق در ايام عده مرد حق رجوع دارد. (1)
از سوي ديگر اعتقاد به رجعي بودن اين طلاقها نقض غرض است ومحاذيري دارد كه جداً بايد از ان پرهيز نمود. وانگهي گرايش رويه قضايي و محاكم مابسوي وادي خطرناكي است كه نتيجه آن تحميل ضرري ناروا و حرجي ناصواب بر زوجه اس زيرا اجراي طلاق ماده 1130 بگونه طلاق خلع با بذل مالي از جانب زن ملازمه دارد و اين خود نقض غرض و حركتني بر خلاف عدل و انصاف قضايي است زيرا بر زني كه زندگي زناشويي او را سيه بخت نموده و به حرج و مشقت مبتلاء كرده است و براي رهاي از اين وضعيت به عدليه پناه برده معقول نيست كه تكليف شاق ديگري بر او تحميل شود وبه پرداخت فديه به شوهر محكوم شود بالاخص در جائيكه تنگدستي شوهر يا عجز او يا خودداري وي از پرداختن نفقه موجب طلاق زوجه به حكم دادگاه گردد منطقي و عقلايي نيست, چنين زني كه در اين وضعيت خود در اثر فشارها و تنگناي معيشت به دادگاه مراجعه كرده به دادن مالي به شوهرش در عوض درخواست طلاق مجبور شود.
پس چه بايد كرد چه راه حل معقولي براي اين مسائله قابل تصور است كه اشكالات راه حلهاي مذكور را نداشته باشد؟ و در عمل عادلانه و منصفانه باشد؟ به عقيده ما طلاق به حكم قاضي طلاقي استثنائي و خاص است كه ويژگيهاي مخصوص به خود را داراست و درست نيست كه طلاقي بدون اختيار و اراده مرد بر خلاف اصل اوليه الطلاق بيد من اخذ بالساق انجام گيرد ولي در رجوع به ان همان اراده مسلبو نقش آفرين باشد زيرا رجوع بسان معمولي است كه از هر جهت تابع علت موجده خود است اگر طلاق به اختيار مرد باشد رجوع نيز به اختيار اوست ولي اگر اراده او نقشي در ان نداشته و به حكم حاكم واقع شده است رجوع نيز بايستي پس از حكم وي انجام پذيرد زيرا رفع علت موجب صدور حكم شرط رجوع است و همان مرجعي كه وجود و حدوث آن علت را احرازو اثبات كرده و بر آن اساس حكم به طلاق داده بايستي رفع و ازاله احراز كند پس از اين احراز و اثبات مانع رجوع از بين رفته و زوج مي تواند اراده خود را مبني بر رجوع و ابقالإ پيوند گسسته اعلام دارد و به عبارت ديگر اين نوع طلاقها طبيعتاً و ماهيتاً رجعي است كه پس اط وقوع آن اصل بقاء علت موجده و موجب صدور حكم است(حالت رجعي) و مدعي رفع علت (شوهر) بايستي در محكمه ازاله انرا اثبات كند و دادگاه با احراز موضوع حكم به فقد موانع رجوع ميدهد و تنها در اين حالت است كه زوج مي تواند رجوع كند اين نظريه كه حاصل انديشه نگارنده است عيوب نظرات ديگر را ندارد وبعلاوه رويه قضايي را به جهتي رهنمون مي سازد كه نه تنها الزامي ناخواسته و ناروا (بذل مال به شوهر) را به زوجه تحميل نمي كند بلكه ساير حقوق وي را همچون نفقه ايام عده و سكني و مهريه را رعايت و ملاحظه مي نمايد و مصالح كودكان حاصل از اين پيوند را صيانت نموده زيرا چه بسا در صورت بائن انگاشتن اين طلاق, تشريفات نكاح مجدد و هزينه هاي آن يا عدم تمايل بي مورد زن مانعي در راه وصلت مجدد بوجود اورد و اطفال معصومي از داشتن كانون گرم خانواده در آغوش والدين خود محروم بمانند وانگهي از نقطه نظر عقلي و منطقي نيز اشكالي به اين راي وارد نيست زيرا اگر محكنه به عنوان مثال با تشخيص وضعيت حرجي زوجه او را عليرغم ميل زوج طلاق دهد منطقي نيست كه در رجوع مرد در رفع آن به تشخيص خود عمل كند بلكه بايستي ادعاي وي در محكمه بطور جداگانه اي طرح و اثبات گردد و اگر واقعاً دادگاه احراز نمود كه علت موجب صدور حكم رفع شده و آنگاه مرد رجوع كند هيچ تالي فاسدي در پي ندارد بلكه تمام فوائد را مجرد از مضار مارالذكر در بردار. از طرف ديگر با بقاء حالت حرجي رجوع به مطلقه امكان پذير نيست زيرا قاعده موجب صدور حكم كه رافع حكم اوليه انحصار طلاق بدست مرد ميباشد به طريق اولي حاكم بر رجوع است زيرا رجوع از ملحقات و توابع اصل طلاق است و در حالتيكه وضعيت حرجي استمرار دارد حكومت قاعده مانع از اعمال حق رجوع است.

منابع:

1_ مانند آيا 226 تا 233 سوره بقره و آيات 1و2 سوره طلاق. در خصوص روايات مراجعه شود به مرحوم شيخ حرعاملي, وسائل الشيعه جلد 15 صفحه 286 به بعد. مرحوم ميرزا حسن نوري طبرسي, مستدرك الوسالئل و مستنبط المسائل, چاپ بيروت, موسسه آل بيت, جلد 15 ص 306, شهيد ثاني, شرح لمعه جلد 6 صفحه 24.
2_ مرتضي مطهري, نظام حقوق زن در اسلام, انتشارات صدرا صفحه 309.
1_ عبدالرحمن الجريري, الفقه علي المذاهب الاربعه, چاپ بيروت, جلد 4, ص 307 به بعد.
1_ دكتر سيد حسين صفائي, حقوق خانواده , جلد اول, انتشارات دانشگاه تهران صفحه 267 و حقوق مدني جلد اول, چاپ سوم, صفحه 160.
2_ دكتر ناصر كاتوزيان, حقوق مدني, خانواده, جلد اول چاپ سوم چاپخانه بهمن ص 358.
1_ دكتر سيد حسين صفائي, منبع ياد شده, صفحه 268.
2_ سيد مصطفي محقق داماد, حقوق خانواده نشر علوم اسلامي, صفحه 514.
1_ ماده واحده قانون اصلاح مقررات مروبط به طلاق مصوب 28/8/1371 مجمع تشخيص مصلحت نظام.
2_ محمد علي فيروزآبادي, قاموس المحيط, چاپ سنگي كتابخانه آيت ا... مرعشي ذيل كلمه بائن.
1_ محمد جواد مغنيه فقه علي مذاهب الخمسه, دارالجواد, چاپ هشتم صفحه 443.
2_ فخر المحققين, ايضاح الفوائد, چاپ سنگي جلد سوم صفحه 326 شهيد ثاني.
1_ مرحوم سيد محمد كاظم طباطبائي عروه الثوقي , جلد دوم, صفحع 68 سيد ابوالحسن اصفهاني, وسيله النجاه جلد دوم ص 448. امام خميني, تحريالوسيله جلد دوم. صفحه 304 به بعد. محمد حسن نجفي جلد 2, صفحه 293 به بعد. شهيد ثاني, مسالك الافهام,چاپ تهران _ جلد 1 ص 398, حاجي نوري مستدرك الوسائل باب 1 از ابواب نفقات حديث 5.
1_ فخرالمحققين منبع ياد شده جلد سوم, صفحه 266.
2_ شيخ طوسي, خلاف, جلد اول صفحه 85.
3_ شيخ محمد حسن نجفي, جواهر الكلام,چاپ بيروت جلد 31 باب وجوب نفقه صفحه سيد ابوالحسن اصفهاني, وسيله النجاه, چاپ قم جلد دوم ص 215.
4_ دكتر سيد حسين صفايي _ دكتر اسدل... امامي, حقوق خانواده, جلد اول, صفحه 177.
1_ ر.ك. فخرالمحققين, شرح ايضاح الفوائد جلد 2. صفحه 266 محقق حلي شرايع الاسلام صفحه 518 فاضل هندي, كشف التام ,چاپ سنگي باب نفقه بدون صفحه (موجود در كتابخانه آيت ا... مرعشي , قم)
2_ دكتر سيد حسين صفايي _ منبع ياد شده شماره 205.
3_ حقاعلي الامام ان يفرق بينهما وسايل الشيعه, ابواب النفقات باب 1 حديث 1و3.
4_ سيد مصطفي محقق داماد. حقوق خانواده, صفحه 366.
1_ شيخ طوي, خلاف, جلد (1) ص 87 _ شيخ محمد حسن نجفي, جواهر الكلام, جلد 30 صفحه 105.
2_ علامه حلي, مختلف الشيعه, چاپ نجف الشريف, ص 31.
3_ سيد ابوالقاسم خوئي, منهاج الصالحين مسئله 1406 شهيد ثاني, مسالك الافهام جلد 1 صفحه 391 مرزحوم شيخ محمد حسن نجفي, جواهر الكلام جلسه 30 ص 105.
1_ دكتر سيد حسن امامي, حقوق مدني, جلد 5', ص 32, دكتر عبدالعلي صابري صفايي, موجبات و آثار طلاق ص 29 راي اصراري هيئت عمومي ديوانعالي كشور در مورخه 19/7/1329.
1_ دكتر ناصر كاتوزيان, حقوق مدني, حقوق خانواده جلد 1 صفحه 396 علامه حلي قواعد الاحكام جلد 19 ص 668 كه اين فقيه در اين باره ميگويد: و لافسخ بالعجز عن المهر و لاعن النفقه الماضيه فانهادين مستقر و ان لم يقدرها.
2_ دكتر سيد حسن صفايي, دكتر اسدالله امامي, منبع ياد شده, صفحه 227.
3_ سيد ابوالقاسم خوئي, منهاج الصالحين جلد 2 ص 291 شهيد ثاني, شرح لمعه جلد 6 صفحه 65. محمد حسن نجفي, جواهر جلد 32 ص 297.
4_ دكتر سيد صفايي, اسدلله امامي, منبع ياد شده صفحه 284.
1_ شيخ مرتضي انصاري, مكاسب دو جلدي چاپ جامعه مدرسين حوزه علميه, جلد دوم صفحه 359.
1_ دكتر كاتوزيان, حقوق خانواده , جلد اول, صفحه 383
2_ آيت الله سيد محسن حكيم. منهاج الصالحين, چاپ نجف اشرف, جلد 2, صفحه 223 آيت الله سيد ابوالقاسم خوئي منهاج الصالحين و تكمله المنهاج, چاپ نجف, جلد دوم ص 328.
1_ به نقل از دكتر حسين محمد پور, مجله قضائي و حقوق دادگستري, شماره 3, صفحه 40.
2_ روزنامه كيهان شماره 10846 مورخ 12 آبانماه 1358 بهنقل از كتاب حقوق خانواده دكتر سيد حسين صفائي ص 275.
3_ آيت ا... مرتضي مطهري, نظام حقوق زن در اسلامو چاپ هشتم ص 322.
1_ عزالدين بحر العلوم, بحوث فقيه ص 186 به بعد به نقل از كتاب حقوق خانواده دكتر سيد حسين صفائي.
1_ محمد حسن نجفي, جواهر, چاپ بيروت جلد 31 صفحه 207 و 208 سيد ابوالحسن اصفهاني وسيله النجاه جلد دوم ص 409 مسئله 2 از مسائل نشوز, امام خميني تحرير الوسيله ج 2 ص 273.
2_ ميرزياي قمي, جامع الشتات, ص 523.
3_ دكتر سيد حسين صفايي, دكتر اسدالله امامي, حقوق خانواده ص 283.
1_ ناصر كاتوزيان, حقوق مدني, خانواده, جلد اول چاپ سوم ص 284.
1_ دكتر ناصر كاتوزيان, منبع ياد شده صفحه 438.
2_ دكتر جعفري لنگرودي , ارث, جلد 1, صفحه 219 , دكتر سيد حسن امامي, حقوق مدني, جلد 5 ص 65.
3_ حسين مهرپور, بررسي ميراث زوجه در حقوق اسلام و ايران,چاپ اطلاعات ص 630.
1_ از حضرت رسول (ص) نقل شده كه فرمود: لاتطلقوا النساء الامن ريبه ان الله لايحب الذواقيين و الذوقات ذواقيين مرداني هستند كه زن خود را طلاق ميدهند و زن ديگري مي گيرند. ذواقات زناني هستند كه از شوهر خود طلاق گرفته و سريعاً به نكاح ديگري در مي آيند. از حضرت مير نيز نقل شده كه فرمود: تزوجوا و لاتطلقوافان الطلاق يهتزمنه العرش.
2_ دكتر حسن مهرپور. منبع ياد شده ص 63 و جلد قضائي و حقوقي دادگستري شماره 3 ص 48.
1_ دكتر سيد حسن امامي, حقوق مدني, منبع ياد شده, جلد 5 ص 65.
1_ دكتر ناصر كاتوزيان, منبع ياد شده ص 440.
2_ دكتر سيد حسين صفائي, دكتر اسدالله امامي, منبع ياد شده ص 326. ماده 1145 قانون مدني بيان مي دادر: در موارد ذيل طلاق بائن است: 1_ طلاقيكه قبل از نزديكي واقع شود. 2_ طلاق يائسه. 3_ طلاق خلع و مبارات مادام كه زن رجوع بعوض نكرده باشد. 4_ سومين طلاق كه بعد از سه وصلت متوالي بعمل آيد اعم از اينكه وصلت در نتيجه رجوع باشد يا در نتيجه نكاح جديد.
1_ دكتر حسين مهرپور, مجله قضايي و حققوي دادگستري شماره 3 ص 51.

بانك اطلاعات قوانين كشور

تسري اثر حكم موت فرضي برنكاح و مشكلات ناشي از آن

college — Fri, 27 Apr 2007 19:17:04 GMT

این مقاله از وبلاگ حقوق ایران باز انتشار شده است.

تسري اثر حكم موت فرضي برنكاح و مشكلات ناشي از آن

دكتر سيد مرتضي قاسم زاده
مقدمه
1 ـ علل غيبت و حكم غايب
انسان گاهي با انگيزه هاي مختلف و علل متفاوت خواسته يا نا خواسته از اقامتگاه خود دور مي شود و ديگر خبري از او بدست نمي آيد . بنظر مي رسد كه حتي پيشرفتهاي نسبي علوم بشري و توسعه تكنيك و صبايع جديد و تسهيل وسايل ارتباطي نه تنها توانسته از آمار غايب ها و مفقودان بكاهد بلكه به علت سوء استفاده از اين وسايل و افزايش جمعيت ،روز به روز بر آمار آنها افزوده شده است .
چنين شخصي كه برخي از حقوقدانان او را غايب مفقود الخبر و قانون مفقود الاثر ناميده است (ماده 1011 قانون ومدني و ماده 126 به بعد قانون امور حسبي )، زنده فرض مي شود و آثار و احكام شخص زنده در امور غير مالي و امور مالي او به اجرا گذاشته مي شود .
2 ـ حفظ حقوق مالي غايب
به موجب قانون (مواد 135 ـ 126 و 152ـ 136 قانون امور حسبي و 1015ـ 1012 قانون مدني )پاره اي از اقدامات تاميني و حفاضتي نيز در جهت حفظ حقوق غايب به موقع اجرا گذاشته مي شود . مثلاًدر مراحل مقدماتي غيبت و تحت شرايط خاص،اميني براي نگهداري اموال و اداره امور مالي غايب نصب مي گردد و آنگاه اموال به تصرف موقت ورثه داده مي شود ،اما تمامي اين اقدامات براي حفظ حقوق غايب و اداره امور او انجام مي پذيرد و هيچيك از امين و ورثه احتمالي غايب نمي توانند تصرفاتي را كه به ضرر غايب است انجام دهند .
3 ـ بقاء رابطه زوجيت
نكاح غايب نيز با همسر يا همسران خود همچنان معتبر و پا برجا مي ماند و منفقه آنها از اموال وي تاديه مي شود وغيبت كوتاه مدت با حتي طولاني علي الاصول نمي تواند لطمه اي به اين روابط حقوقي وارد نمايد . بنابراين ، همسر غايب همچنان در قيد زوجيت باقي مي ماند مگر اينكه به موجب قانون تقاضاي طلاق كند و حاكم او را طلاق دهد (ماده 1029 قانون مدني )يا با استفاده از شرايط ضمن عقد نكاح وكيل يا وكيل در توكيل باشد تا در صورت مفقود الاثر شدن زوج ظرف ماه پس از مراجعه به دادگاه و پيدا نشدن غايب خود را مطلقه نمايد (بند غايب همچنان در قيد زوجيت باقي مي ماند مگر اينكه به موجب قانون تقاضاي طلاق كند و حاكم او را طلاق دهد (ماده 1029 قانون مدني ) يا با استفاده از شرايط ضمن عقد نكاح وكيل يا وكيل در توكيل باشد تا در صورت مفقودالاثر شدن زوج ظرف 6 ماه پس از مراجعه به دادگاه و پيدا نشدن غايب خود را مطلقه نمايد (بند 11شروط مندرج در عقد نامه ها )و از اين شرايط بهره جسته و نكاح خود را به خود را به نايندگي از غايب بر هم زند .
4 ـ طرح مساله
ممكن است غيبت مدتها ادامه يابد و از حيات يا مرگ غايب خبري نرسد . در اين صورت دادگاه صالح به تقاضاي ورثه يا اشخاص ذينفع به مساله غيبت رسيدگي نموده ،پس از نسب امين ، احتمالاً دادن اموال به تصرف موقت ورثه و جري ساير مراحل قانوني در صورت تحقق شرايط لازم حكم موت فرضي غايب را صادر مي كند . در اين صورت بدون ترديد اموال غايب بين ورثه تقسيم مي گردد وبه تصرف قطعي آنها داده مي شود . حال اين سوال مطرح مي شود كه اگر همسر غايب طلاق نكرده باشد و از راهي كه قانون گذار در اين باره از فقه اسلامي مقرر داشته است استفاده نكند ،آيا مي تواند يا ملزم است به استناد همين حكم عده نگاه داشته وپس از انقضاي آن ازدواج كند يا اثر حكم موت فرضي فقط در امور مالي است و موجب انحلال نكاح نمي گردد . بنابراين زوجه غايب عليرغم صدور حكم موت فرضي در صورت تمايل بايد از دادگاه صالح تقاضاي طلاق كرده و از اين طريق پس از اخذ حكم طلاق و نگاه داشتن عده حود را از زوجيت سابق برهاند تا بتواند با شخص ديگري ازدواج بكند .
براي پاسخ به اين مساله و تبيين آن ابتدا به ذكر پاره از اطلاعات لازم و ضروري در مورد راههاي انحلال و كيفيت طلاق زوجه غايب تحت عنوان كليات (بخش اول ) پرداخته و آنگاه در باره قرض موت غايب و نظريه هاي موجود (بخش دوم )سخن مي گوييم .
بخش اول ـ كليات
بند اول ـ راهاي انحلال
5 ـ حصري بودن راهاي انحلال
با توجه به اهميت و ارزش مذهبي و اجتماعي نكاح ،قانون گذار اسلام عقد ازدواج را از ساير قراردادها بويژه قرار دادهاي مالي ممتاز ساخته و همه شيوه هاي معمول براي انحلال و سقوط قرار دادها را در قرار داد ازدواج نپذيرفته است . مثلاً عقد ازدواج را نمي توان مانند ساير قرار دادها اقاله كرد و يا خيار شرط در اين عقد جاري نمي شود . يعني انحلال نكاح فقط با استفاده از شيوه هاي كه قانون گذار تجويز كرده است (در پاره اي از موارد با فسخ نكاح و قالباً به وسيله طلاق ) امكان پذير است . طريق ديگري كه به طور قهري به انحلال نكاح مي انجامد مرگ (موت طبيعي ) است وبا مرگ زوج رابطه زوجيت قطع شده و زن بايد عده وفات نگاه دارد و پس از انقضاي آن – به مدت چهار ماه و ده روز است ـ مي تواند با شخص ديگري ازدواج كند و اگر حامله باشد عده او ابعد الاجلين (طولاني ترين يكي از دو مدت ) است در اين قسمت دو سبب فوت و طلاق را به دليل ارتباطي كه با مسئله مورد بحث دارد به اختصار بررسي و مطالعه مي كنيم .
6 ـ موت آثار آن
با مرگ شخص ،شخصيت حقوقي او زايل شده و اموال و دارايي او به طور قهري قبه ورثه منتقل شده و نكاح ميت نيز منحل مي گردد . چنانچه گفتيم زوجه متوفي عده وفات (ماده 1154 قانون مدني )نگاه مي دارد . اين عده داراي اوصافي است كه آن را از عده طلاق ممتاز مي گرداند .
7 ـ ويژگي هاي عده زن متوفي
زمان آن4 ماه و 10 روز است .
2 – در ايام عده به زن نفقه تعلق نمي گيرد (ماده 1110 قانون مدني )، مگر اينكه زن حامل باشد . در اين صورت به اعتقاد برخي از فقها زوجه از سهم جنين داده مي شود ،ولي اكثر فقها به استناد روايات ديگر مي گويند زن مستحق نفقه نيست .
3 ـ در اين ايام حداد (ترك زينت و آرايش به طوري كه در ميان زنان شوهر دار مرسوم است )بر زن واجب است اعم از اينكه حامل يا حايل ،صغير يا كبير باشد . اما رعايت حداد شرط صحت عده وفات نمي باشد .
4 ـ هر گاه زوج غايب باشد و بميرد به اعتقاد مشهور فقهاي اماميه ،آغاز عده وفات از تاريخ ابلاغ خبر است نه از تاريخ وفات . قانون مدني در اين باره ساكت است . برخي از استادان به استناد ظاهر ماده 1154 گفته اند: قانون مدني از قول غير مشهور متابعت كرده است . اما برخي ديگر عقيده دارند : قانون مدني در اين مورد ساكت است و مي توان آن را بر قول مشهور حمل كرد .
8 ـ طلاق و آثار آن
يكي از راههاي متداول انحلال نكاح طلاق است و اختيار آن به اتفاق نظر مسلمان در دست زوج است (ماده 1133 قانون مدني ). در حقوق اسلامي و به تبع آن (فقه اماميه ) قانونگذار ايران طلاق را به اقسام مختلف تقسيم كرده و احكام مفصل و متفاوتي را در خصوص هر يك مقرر داشته است (مواد 1149 ـ 1143 قانون مدني ) كه در اين ميان طلاق زوجه غايب با داشتن ويژگي هاي معين به طور جداگانه قابل بررسي و تامل است . به همين منظور فقط طلاق و عده زوجه غايب را مورد مطالعه قرار مي دهيم .
بند دوم ـ كيفيت طلاق زوجه غايب
9 ـ امكان طلاق
چنانچه گفتيم طلاق در اختيار مرد است . پس اين سوال به ميان مي آيد كه در زمان غيبت او ،آيا طلاق امكان پذير است و همسر غايب مفقود الاثر به طور معمول از دو طريق به اين خواسته نايل مي شود :
طريق اول ـ استفاده از نمايندگي ـ هر گاه زن در ضمن عقد نكاح وكيل يا وكيل در توكيل زوج باشد مي تواند با استفاده از اين شرط مي تواند خود را مطلقه كند (ر. ك . به :ش 3 ).
طريق دوم ـ مراجعه به حاكم و تقاضاي طلاق ـ زوجه غايب تحت شرايطي مي تواند به حاكم مراجعه كرده و به سبب غيبت زوج تقاضاي طلاق نمايد . در اين صورت حاكم او را طلاق مي دهد . ماده 1029 قانون مدني در اين مورد مقرر مي دارد: «هر گاه شخصي چهار سال تمام غايب مفقود الاثر باشد زن او مي تواند تقاضاي طلاق كند . در اين صورت با رعايت ماده 1023 حاكم اورا طلاق ميدهد ». در اين زمينه نظر فقهاي اماميه .عامه و حقوق موضوعه را بررسي كرده و سپس مرتبت با اين طلاق را بر مي شماريم .
10 ـ فقه اماميه
فقهاي اماميه گفته اند : هر گاه از غايب مالي بر جاي مانده باشد كه نفقه زنش از آن محل داده مي شود
يا سرپرستي (ولي ) داشته باشد كه امور اورا برعهده گرفته و متصدي انفاق او شود ،يا شخص معتبري (كسي كه به طور مجاني نفقه همسر غايب را بپردازد ) باشد كه نفقه زن را تاديه كند ،بر زن واجب است صبر كند و منتظر( غايب ) بماند . و به هيچوجه (ابداً )ازدواج بر او جايز نيست ،مگر اينكه حيات زوج و طلاق او را بداند . واگر چنين نباشد (يعني غايب مالي نداشته باشد و ولي يا متبرع هم نباشد ) اگر خواست مي تواند صبر كند ،در غير اين صورت (يعني اگر صبر نكند و تمايا به ازدواج مجدد داشته باشد ) به حاكم مراجعه كرده و در خواست خود را تقديم مي دارد . پس حاكم از هنگام مراجعه و تقديم در خواست خود را تقديم ميدارد . پس حاكم از هنگام مراجعه و تقديم در خواست چهار سال مهلت تعيين كرده و در اين مدت به فحص و جستجو در باره غايب مي پردازد .
پس هر گاه مرده بودن يا زنده بودنش معلوم نگشت ،اگر غايب ولي ،يعني كسي كه با اجازه و تفويض
غايب يا به نمايندگي از او بتواند امور او را اداره كند داشته باشد ،حاكم به او دستور طلاق مي دهد ،اگر اقدام به طلاق نكند اين باره او را مجبور مي كند . و اگر ولي نداشته باشد و در صورت بودن ولي اقدام به طلاق نكند و اجبار او هم ممكن نباشد ،خود حاكم او را طلاق مي دهد .
11 ـ فقه عامه
فقهاي عامه در جوار طلاق و ازدواج مجدد زوجيه غايب اختلاف دارند و آرا ء متفاوتي را ارائه كرده اند :ابو حنيفه و شافعي در يكي از دو قول جديد
(برتر ) و احمد بن حنبل در يكي از روايت هاي خود گفته اند : ازدواج براي همسر چنين مفقودي حلال نمي باشد ،تا اينكه زماني از غيبت او بگذرد كه امثال او غالباًزنده نمي مانند . و مدت آن نزد ابو حنيفه 120 سال و نزد شافعي و احمد بن حنبل 90 سال است . مالك گفته است : زن چهار سال انتظار بكشد و آنگاه چهار ماه و ده روز عده نگاه دارد و پس از آن ازدواج براي آن جايز است . به گفته يكي ديگر از استادان حقوق اسلامي دانشگاه اسكندريه و بيروت : حنبليان به استناد روايتي از عمر ،به شش ماه اكتفا كرده و مالكيان در قول برترشان يك سال تعيين كرده اند و گفته شده است سه سال . ايشان حنفيان و شافعيان را همانند اماميه دانسته و علي الاصول حق در خواست طلاق را براي زن در مسلك ايشان روا نمي داند و مي افزايد ،در مصر ابتدا طبق مذهب حنفي عمل مي شود ، اما قانونگذار مصر به موجب قانون سال 1929 از مذهب حنفي عدول كرده و يك حكم تلفيقي از فقه مالكيان و حنبليان در موارد 12 و 13 اين قانون ايجاد نموده .ماده 12 اين قانون مقرر مي دارد :« هر گاه زوج يكسال و بيشتر بدون عذر موجه غيبت كند ، در صورت تضرر همسرش از دوري وي حتي در صورتي كه مالي داشته باشد و آن مال تكافوي نفقه را بنمايد ، مي تواند از قاضي در خواست طلاق كند .
12 – امر به نگاه داشتن عده و تفاوت آن با حكم موت فرضي
عده اي از فقهاي اسلام به استناد برخي از روايات گاهي از امر حاكم به نگاه داشتن عد سخن گفته اند . و برخي از آنها آن را قائم مقام طلاق معرفي كرده اند و با اين استدلال ازدواج پس از انقضاي چنين عده اي را صحيح و معتبر دانسته اند . اما چنانكه گذشت مشهور نگاه داشتن عده را بعد از طلاق ولي يا حكم اجازه داده اند و بدين وسيله (با حمل مطلق با مقيد ) روايات موجود را با هم جمع كرده اند .
به هر حال ،امر به نگاه داشتن عده پس از چهار سال تفحص و جستجو از تاريخ مراجعه زوجه به حاكم و تعيين مدت از طرف او ،حتي بنا برقولي كه بدون اجراي صيغه طلاق از طرف ولي يا حكم باشد ،غير از حكم موت فرضي است و نبايد با آن اشتباه گرفت زيرا امر به نگاه داشتن عده فقط ناظر به قطع رابطه زوجيت است وبه استناد آن نمي توان اموال غايب را تقسيم كرد .
13- ماهيت عده زوجه غايب
عده زوجه غايب مفقود الاثر كه حاكم او را طلاق داده يا امر به نگاه داشتن عده كرده است ،چهار ماه و ده روز است . چون عده وفات نيز به همين اندازه است برخي آن را عده وفات دانسته اند . از طرف ديگر ،هر گاه غايب در ايام عده برگردد، حق رجوع دارد . به همين جهت ،برخي آن را عده طلاق ناميده اند . به كفته مرحوم صاحب جواهر :قانونگذار اسلام در اين زمينه بادر نظر گرفتن احتمال حيات وموت غايب (پس از جستجو در مدت چهار سال تعيين شده )دستور طلاق و امر به نگاه داشتن عده وفات كرده است .
«با توجه به اختلاف نظر فقها و همچنين اختلاف روايات مي توان از مجموع نظر ها و دلايل ذكر شده در اين مورد دريافت كه عده زوجه غايب به علت فقد هر گونه خبري از او داراي اهميت و طبيعت ويژه اي است وبا ماهيت ساير عده ها متفاوت است و سر ممتاز شدن آن از ساير عده ها در اين است كه قبل از صدور حكم موت فرضي بايد زنده بودن غايب را استصحاب نمود و از هيچيك از روايات بر نمي آيد كه حاكم بتواند (در صورت صبر نكردن زن و تقديم در خواست طلاق )حكم موت (فرضي غايب )را صادر كند . بنابراين در اغلب فرض ها عده ياد شده ،عده طلاق است . امابه دليل فقد هر گونه خبر و احتمال موت غايب ،هرچند كه با استصحاب بقا، وجود غايب نبايد به آن وقعي گذاشت ،و به استناد روايات موجود (كه جانب احتياط و مصلحت را رعايت نموده اند ) زمان آن به اندازه عده وفات است ».

14ـ حقوق ايران
قانون گذار ايران در اين مورد از نظر مشهور فقها پيروي كرده و در ماده 1156 قانون مدني مقرر داشته است :«زني كه شوهر او غايب مفقود الاثر بوده و حاكم او را طلاق داده باشد ،بايد بعد از تارزيخ طلاق عده وفات نگه دارد »،هر گاه غايب پيش از انقضاءعده برگردد،مي تواند به زن مراجعه كند . ماده 1030 قانون مدني مقرر مي دارد :«اگر شخص غايب پس از وقوع طلاق و قبل از انقضاء مدت عده مراجعت نمايد نسبت به طلاق حق رجوع دارد ،ولي بعد از انقضاء مدت مزبور حق رجوع ندارد » . ولي آيا در اين مدت به زن نفقه داده مي شود و آيا او ملزم به رعايت حداد ،كه بر هر زن شوهر مرده اي واجب است ،مي باشد بيان صريحي ندارد . برخي از استادان حقوق گفته اند :«غير از موضوع حق رجوع زوج در ايام عده كه مانند طلاق رجعي است ، ساير احكام عده وفات (مدت ، نفقه ، حداد ) (بر اين عده ) مترتب خواهد بود . قانون مدني در اين نوع موارد از مشهور فقها پيروي كرده است . سوال ديگر اين است كه هر گاه قاضي در اجراي قواعد و ضوابط مقدماتي لازم براي صدور حكم طلاق اشتباه بكند ، تكليف زن چه خواهد شد ودر اين صورت اگر غايب برگردد ،چه امتيازي را دارا خواهد بود . در شماره بعدي به توضيح اين مطلب مي پردازيم .
15 – اشتباه قاضي در روز هاي تفحص و انتظار
هر گاه قاضي در شمار روزهاي لازم براي جستجو مرتكب اشتباه شد و پيش از انقضاي چهار سال به زن دستور عده داد وزن هم به استناد آن دستور ،عده نگاه داشته و ازدواج نمايد، آن ازدواج باطل است . زيرا به طور غير شرعي انجام شده و ازدواج با زن شوهر دار به شمار مي آيد . بلكه نزديك تر به قواعد اين است كه در صورت نزديكي به هم ديگر حرام موبد مي شوند . بنابراين ،هر گاه غايب برگردد و اشتباه در محاسبه روشن شود ، در اين صورت بايد نفقه تمام مدت غيبت را به زن بپردازد . و اگر زن ازدواج كرده باشد نفقه ساقت مي شود زيرا ناشره به شمار مي آيد . و اگر غايب هنگامي برگردد كه زن قبل انقضاي مدت ياد شده وعده مرده باشد ،از زن ارث مي برد . و اگر خبر موت شوهر اول به زن ابلاغ شود ،بعد از تفريح و جدايي از شوهر دوم عده وفات نگاه مي دارد ، اما اگر شوهر دوم فوت كند بايد عده نزديكي به شبهه را نگه دارد .
بخش دوم ـ ضوابط موت غايب و آثار آن
بند اول ـ ضوابط موجود در حقوق موضوعه
16 ـ صدور حكم به موجب ماده 1019 قانون مدني :«حكم موت فرضي غايب در موردي صادر مي شود كه از تاريخ آخرين خبري كه از حيات او رسيده است ،مدتي گذشته باشد عادتاًچنين شخصي زنده نمي ماند ».
اين ضابطه از فقه اسلامي گرفته شده است . علاوه براين فقهاي اسلام مدت هاي را كه غايب پس از انقضاي آن زنده نمي ماند با اختلافات زيادي مطرح كرده اند . باوجود اين قانون گذار ليران بااستفاده از حقوق خادجي مواردي را كه عادتاًشخص غايب زنده فرض نمي شود ذكر كرده است (ماده 1020 و 1021 قانون مدني )
17 ـ آثار حكم
چنانكه اشاره شد با گذشتن مدتي كه به طور متعارف چنين شخصي زنده نمي ماند ، دراينغايب مرده فرض مي شود و با صدور حكم مقتضي اموال او را به تصرف قطعي ورثه مي دهند . اما اگر خلاف اين فرض ثابت شود ، تا آن جايي كه امكان دارد وضع غايب به حالت قبل از صدور حكم برگردانده مي شود . به همين دليل است كه ماده 1027 قانون مدني مقرر مي دارد :«بعد از صدور حكم موت فرضي نيز اگر غايب پيدا شود ،كساني كه اموال او را در مورد وراثت تصرف كرده اند ابيد آنچه را كه از اعيان يا عوض يا منافع اموال مز بور حين پيدا شدن غايب موجود مي باشد مسترد دارند » . همچنين است هر گاه غايب مسلم گردد ، بنابراين : « در هر مورد كه موت حقيقي يا زنده بودن غايب معلوم شود ،اقداماتي را كه راجع به موت فرضي او به عمل آمده است بلا اثر خواهد شد ،مگر اقداماتي را كه براي حفظ و اداره اموال غايب شده است ». (ماده 161 قانون امور حسبي ).
اما در اينكه آيا موت فرضي ، عقد نكاح غايب را نيز قهراً منحل مي كند و زن مي تواند به استناد آن عده نگاه داشته و پس از انقضاي آن ازدواج نمايد ،در حقوق موضوعه ايران نص صريحي وجود ندارد و مساله اختلافي و قابل تامل و بررسي است .
18 ـ سابقه امر در حقوق خارجي
در حقوق قديم فرانسه حكم موت فرضي موجب انحلال نكاح نمي شود ،ولي امروزه هر گاه دادگاه حكم موت فرضي را صادر مند را ،ازدواج وي منحل گرديده (بند يك ماده 128 قانون 1977 )و همسر او مي تواند ازدواج مجدد نمايد (بند دو همان ماده ). و هر گاه حيات غايب مسلم شود ،حكم موت فرضي ملغي مي گردد ولي ازدواج او همچنان معتبر باقي مي ماند (ماده 132 همان قانون ) .
اما در حقوق سوييس به موجب حكم موت فرضي اموال او تقسيم مي گردد و همسر وي نيز مي تواند سهم الارث خويش را دريافت بدارد ،با وجود اين رابطه زوجيت گسسته نمي شود . در برخي از كشور هاي عربي كه در احوال شخصيه به ويژه از فقه حنفي استفاده كرده اند ،زن با صدور حكم موت فرضي عده وفات نگاه داشته و پس از انقضاي آن مي تواند ازدواج كند .
19 ـ حقوق ايران وشيوه هاي پيشنهادي
چنانچه اشاره شد ، در حقوق ايران ، قانون مدني و قانون امور حسبي در اين باره ساكت است . امابرخي از استادان حقوق گفته اند :« براي پرهيز از اين دو گانگي ميان امور مالي و غير مالي بايد بر آن بود كه حكم موت فرضي غايب همان گونه كه موجب تحقق ارث مي شود (ماده 867 قانون مدني )
سبب انحلال نكاح خواه دائم ، خواه منقطع نيز مي گردد . برخي ديگر از استادان به استناد ماده 1019 قانون مدني به همين نتيجه رسيده و گفته اند :« چون در فقه اماميه و حقوق جديد ، حكم موت فرضي هنگامي صادر مي شود كه ديگر چنين شخصي عادتآ زنده نمي ماند .
بنابراين ، موت فرضي به منزله موت حقيقي است و وضعيت حقوق غايب پس از صدور حكم مانند وضعيت كسي است كه حقيقتاً مرده است ، پس همان طور كه دارايي غايب تقسيم مي گردد نكاح او منحل مي شود » .
عقيده ديگر اين است كه : «مواد قانون در اين زمينه ناظر به امور مالي غايب است و جريان رسيدگي به در خواست صدور حكم موت فرضي از طرف اشخاص ذينفع جنبه مالي دارد و به همين دليل مواد 1029 و 1156 قانون مدني ترتيب ديگري را براي طلاق زن پيش بيني كرده اند . لذا ،تسري حكم مزبور به امور غير مالي خالي از اشكال نيست … بنابراين ، عدم تاثير حكم موت فرضي نسبت به ازدواج با اصول حقوقي بيشتر وفق مي دهد .
راه حل ديگري كه مي توان براي از بين بردن آثار سوء و مشكلات ناشي از طريق اول پيشنهاد كرد ، اين است كه هم زمان با صدور حكم موت فرضي و در صورتي كه همسر وي بخواهد عده نگاه دارد به منظور رعايت احتياط و احتمال بازگشت غايب (اگر چه عادتاً چنين شخصي مرده محسوب مي شود ) يك صيغه طلاق جاري نمايد و زن به استناد همين طلاق عده نگاه بدارد تا در صورت ازدواج مجدد و بازگشت غايب با مشكل بطلان عده و ازدواج مواجه نشود .
بند دوم – بررسي نظريه ها و اثار مترتب بر آنها
20 – نظريه سرايت حكم موت فرضي بر رابطه زوجيت و انحلال آن
مطابق اين نظر حكم موت فرضي به منزله موت حقيقي است ، زيرا حكم موت فرضي غايب هنگامي صادر مي شود كه چنين شخصي عادتاً زنده نمي ماند.( ماده 1019 قانون مدني ).
ثانياً ـ با قبول اين نظريه و اجراي آن بين امور مالي و امور غير مالي غايب هماهنگي ايجاد مي شود و از دوگانگي ياد شده پرهيز مي شود .
در فقه اسلامي احكام و مسايل مربوط به امور مالي غايب در كتاب ارث و طلاق و عده زوجه غايب در كتاب طلاق به طور جداگانهمورد بحث و برسي قرار گرفته است و شايد به همين دليل است كه نسبت به تسري حكم موت فرضي يا عدم سرايت آن در رابطه زوجيت تصريح نشده است
اما در مباحث مربوط به عده همسر غايب كه معمولاً در عده وفات مطرح مي شود به احاديث و نظراتي بر مي خوريم كه ممكن است در توجيه اين نظر به آنها استناد شود . مثلاً فقهاي اسلام با استناد به رواياتي از عدهاي سخن به ميان آوردهاند كه بدون اجراي صيغه طلاق و صرفاً با حكم حاكم نگه داشته مي شود يعني حاكم بدون صدور حكم موت فرضي به زن اجازه مي دهد تا عده نگه دارد البته مدت اين عده نيز چهار ماه وده روز است.
بايد توجه داشت كه حاكم ابتدا زماني را به مدت چهار سال براي جستجو و تفحص از زوج مفقود تعيين ميكند . هر گاه فحص و جستجو از غايب ـ به گونه اي كه در كتابهاي فقهي مطرح شده است ـ به نتيجه نرسيد و غايب پيدا نشد ، وخبري هم از او بدست نيامد ، حاكم دستور مي دهد كه زن عده نگه دارد . ولي قبلاً ديديم كه امر حاكم به نگاه داشتن عده را نبايد با حكم موت فرضي اشتباه گرفت . ( ر.ك.به : ش 12) . برخي از فقهاي اماميه در طلاق زوجه غايب به اين نظريه متمايل شده اند .
21 ـ ارزيابي نظريه و آثار مترتب بر آن
بر اساس اين نظريه همسر غايب مانند ساير ورثه سهم الارث را ( ثمن يا ربع ) از تركه غايب مي گيرد و بدون اينكه صيغه طلاق جاري شود مبادرت به نگه داشتن عده كرده و پس از انقضاي چهار ماه و ده روز مي تواند با شخص ديگري ازدواج كند.
چنانكه گذشت ، به ظاهر مستدل و منطقي است و با ضوابط اخلاقي نيز سازگار مي باشد اما با توجه به حصري بودن راههاي انحلال نكاح و سكوت قانونگذار و ضرورت رعايت احتياط در نكاح و ضرورت رعايت احتياط در نكاح و طلاق به ويژه در صورت عدم تقاضاي زن قابلو ايراد است . از طرف ديگر ممكن است پس از صدور حكم موت فرضي نيز ، غايب بر مي گردد ، در اين صورت گاهي مشكلات ديگري نيز ظاهر مي شود .
اولاً ـ هر گاه پيش از تقاضاي عده يا پس از انقضاي آن و قبل از ازدواج زن برگردد رابطه زوجيت او قطع نشده است و مي تواند به زندگي خود با همسر خويش ادامه دهد زيرا با برگشتن غايب بطلان حكم موت فرضي و نگاه داشتن عده كشف مي گردد و معلوم مي شود كه رابطه زوجيت مثل گذشته برقرار است .
ثانياً ـ هر گاه غايب پس از انقضاي عده و ازدواج زن با شخص ديگر برگردد ، در اين صورت نيز بطلان حكم صادره و عده مبتني بر آن و ازدواج بعدي محرز ومسلم مي باشد زيرا چنانكه در فرض پيش گفتيم تمامي اقدامات براساس حكمي بوده است كه بطلان آن با آمدن غايب ثابت گرديده است پس بايد كليه آثار آن مرتفع گردد ( مستفاد از ماده 1027 ق . م . و ماده 161 ق . ا .ح .) .
بنابراين با كشف بطلان ازدواج لاحق ، معلوم مي شود كه زن هنوز در قيد زوجيت شوهر سابق (غايب ) باقي است و رابطه موجود قطع نگرديده است . البته فرزندان حاصل از ازدواج ناشي از شبهه به شمار آمده و در حكم بجه هاي مشروع قرار مي گيرند و از اين جهت مشكل قانوني ندارد اگر چه از ديد عرف و مسايل عاطفي و آموزشي مشكلات جدي خواهند داشت .
22 ـ نظريه عدم سرايت حكم موت فرصي بر رابطه زوجيت
براساس اين نظريه قانون گذار اداره امور مالي غايب و امور مربوط به نكاح وي را تحت دو نظام جداگانه قرار داده و براي هر يك مقررات خاصي را پيش بيني و مقرر داشته است . مقررات مربوط به حكم موت فرضي ناظر بر امور مالي و نگهداري اموال او است و به طور كلي از مسايل مربوط به زوجيت منصرف است زيرا نماينده غايب يا امين منصوب فقط امور مالي و امور مربو ط به محجورين تحت ولايت غايب را اداره مي كنند در صورتي كه رابطه زوجيت او مساله جداگانه اي و همسر غايب علي الاصول نياز به ولي ندارد (مگر اينكه محجور باشد ) و اين رابطه فقط از طريق يا فسخ (در مواردي كه قانونگذار پيش بيني كرده است )منحل مي گردد . بنابراين هنگامي كه حكم موت فرضي صادر مي شود ، اموال غايب را به تصرف قطعي ورثه مي دهند و سهم الارث زن را هم به او مي پردازد اما دليل كافي براي قطع رابطه زوجيت وجود ندارد . زيرا فرض موت به تصريح قانون گذار مي تواند در امور مالي موثر باشد و از موجبات تحقق ارث باشد و تسري اثر آن بر زوجبت محتاج دليل و نص صريح است .
تنها اشكال اين نظر اين است كه چگونه مي توان غايب را مرده انگاشت و. اموال او را تقسيم نمود حتي سهم الارث همسرش را نيز تاديه كرد اما قايل به عدم قطع رابطه زوجيت شد ؟ اين ناهماهنگي جگونه قابل توجيه است .
چنانچه قبلاً اشاره كرديم قطع رابطه زوجيت نيازمند يك سبب قانوني است و اين اسباب به طور صريح و حصري از طرف قانون گذار احصا شده اند و موت فرضي جزو اين اسباب نمي باشد و رسيدگي به امور مالي كه به خواسته ورثه احتمالي و اشخاص ذينفع صورت گرفته و حكم موت فرضي منتهي شده است هيچگونه ملازمه اي با رابطه زوجيت وي ندارد زيرا ممكن است همسر غايب علاقه اي به اين جدايي نداشته باشد و بدون در خواست وي نبايد او را به نگه داشتن عده وادار نمود . در فقه نيز گفته اند :« هر گاه غايب مالي داشته باشد كه نفقه زوجه از محل آن داده شود يا ولي غايب امور همسر وي را اداره نمايد و هزينه زندگي او را بدهد يا حتي متبرعي باشد كه اين هزينه ها را بپردازد بر زن واجب است صبر كند و انتظار بكشد و ابداً بر او جايز نيست كه ازدواج نمايد مگر اينكه فوت شوهر يا طلاق او را بدهد …»
وانگهي هر گاه گفته شود +كه زن به موجب حكم دادگاه عده نگاه داشته و با انقضاي عده رابطه او با غايب قطع گرديده است پس ازدواج مجدد او بدون اشكال است و ازدواج زن شوهر دار محسوب نمي شود يايد گفت كه طبق قانون اقداماتي كه راجع موت فرضي به عمل آمده است بلا اثر خواهد مگر اقداماتي كه براي حفظ و اداره اموال غايب شده است (ماده 161 قانون امور حسبي )و يكي از اين اقدامات نگاه داشتن عده و اقدامات بعدي است كه بايد به دستور اين ماده بلا اثر گردد.
از طرف ديگر اگر ايجاد هماهنگي بين امور مالي و امور غير مالي شيوه مطلوبي است اما نبايد بخاطر ايجاد هماهنگي دست از ضوابط حقوقي مسلم برداشت و موجبات انحلال نكاح را توسعه داد و به ويژه هر گاه زن هم به اين جدايي تمايل نداشته باشد ، ممكن است بگويد انحلال نكاح يا فوت ،قهري است و نيازي به درخواست و تمايل زن ندارد و حكم موت فرضي قائم مقام موت طبيعي شده و مي تواند آثار آن را برداشته باشد بنابراين بر زن واجب است كه عده وفات نگاه دارد و اراده او در اين زمينه دخالتي ندارد .
برفرض كه چنين استدلالي مقبول باشد و حكم موت فرضي بتواند سبب گسسته شدن قهري رابطه زوجيت گردد ، به خاطر رعايت مصالح خانواده و اهميت مذهبي و اجتماع عقد نكاح نبايد آن را پذيرفت زيرا گذشته از فقد نص صريح و ناظر بودن حكم موت فرضي به امور مالي ، در صورت ثبوت مرگ به ويژه ثبوت حيات غايب ، در نتيجه كشف غلط بودن حكم موت فرضي ، آثار متفرع بر آن از جمله عدهو احياناً ازدواج مجدد او نيز باطل مي گردد و آثار سوئي از خود بر جاي مي گذارد پس صلاح در اين است كه در صورت تقاضاي زن حاكم او را طلاق بدهد تا بدين وسيله با يك سبب مشروع جدايي حاصل گردد .
23 ـ امتيازات نظريه
اين نظر واجد امتيازات و آثاري است كه در اين قسمت تعدادي از آنها را ذكر مي كنيم .
اولاً ـ موجب افزايش و توسعه اسباب حصري انحلال نكاح نمي گردد .
ثانياً ـ در صورت ثبوت غاط بودن فرض موت به ويژه در صورت بازگشت غايب و حيات وي در هر صورت هيچگونه مشكل قانوني براي همسر او بوجود نمي آيد يعني هر گاه زن در ايام عده باشد زوج حق مراجعه به او را دارد زيرا به وسيله ولي يا حاكم طلاق داده شده است ئ اين طلاق يك طلاق رجعي است اگر چه عدد آن از باب احتياط به عدد عده وفات يعني چهار ماه و ده روز است . و اگر شوهر غايب پس از انقضاي عده مراجعه نمايد ، چون زن شرعاً طلاق گرفته و عده نگاه داشته است لذا رابطه زوجيت با انقضاي عده قطع مي گردد و غايب حق مراجعه به او را ندارد . البته در صورت تراضي طرفين ( و در صورتي كه زن ازدواج مجدد نكرده باشد ) مي توانند مجدداً باهم ازدواج نمايند . بالاخره هر گاه غايب پس از انقضاي عده زن و ازدواج او با ديگري برگردد حق رجوع ندارد زيرا رابطه زوجيت سابق با طلاق شرعي كه يك راه قانوني براي انحلال نكاح است قطع گرديده است و ازدواج دوم پس از سپري شدن عده ، ازدواج زن شوهر دار محسوب نمي شود و يك ازدواج قانوني است .
24 ـ نتيجه
1 ـ غيبت طولاني شخص از اقاماتگاه قانوني خويش به گونه اي كه هيچ گونه خبري از او نباشد يكي از پديده هاي پيچيده و مشكلي است كه جوامع انساني از دير باز با آن روبرو بوده اند و به دلايلي روز به روز بر اين آمار افزوده مي شود . با نفقودالاثر شدن كسي ، تكليف اداره اموال و سرنوشت ازدواج و فرزندان وي مورد سوال قرار مي گيرد و ريشه سوال در اين است كه آيا غايب مانند گذشته زنده است يا بدرود حيات گفته است . اگر شخص زنده باشد حقوق وي محفوظ مي ماند و اگر مرده باشد شخصيت حقوقي وي زايل مي شود و اموال و حقوق مالي او به ورثه منتقل مي گردد و نكاح وي نيز منحل مي شود . با انحلال نكاح همسرش عده وفات نگاه داشته و مي تواند با شخص ديگري ازدواج نمايد اما هيچيك از اين دو فرض ثابت نيست نه زنده بودن و نه مرگ م ساله همچنان مبهم و مجهول است و مشكل باقي چه بايد كرد ؟ تمايل عمومي براين است كه از حقوق غايب حمايت شده و منافع او در خطر نيافتد ولي گاهي ورثه ويا همسر او ، عقيده ديگري دارند . علماي حقوق اسلام و حقوق دانان با استفاده از پاره اي از اصول به اين ترديدها توجهي نكرده و غايب را زنده انگاشته اند و همانند ديگران حقوق اورا محفوظ مي دارند . به طوري كه با ـ تمسك به يقين سابق ـ زنده بودن غايب را مانند گذشته محرز و به احتمال مرگ وي توجهي نمي كنند بنابريان به همسر وي اجازه ازدواج مجدد را نداده و تقسيم اموال او را جايز نمي دانند .
2 ـ با وجود گذشت زمان و طولاني شدن ايام غيبت و تقاضاي ورثه به ويژه تقاضاي همسر غايب در صورتي كه غايب از خود اموالي بر جاي نگذاشته باشد يا متبرعي نباشد كه عهده دار اين مهم گردد و خوف ضرر زوجه ـ بنا برقولي كه جوان و كم صبر باشد ـ موجب انديشيدن تدابير ديگر و فراهم شدن تسهيلاتي گرديده است .
3 ـ به طور كلي دو را ه مستقل و متمايز براي رسيدگي به امور غايب موجود است . اداره امور مالي و سرپرستي محجوراني كه تحت ولايت او به سر مي برند و رسيدگي به تقاضاي زوجه در باره قطع رابطه زوجيت و ازدواج مجدد . اين نكته نيز مسلم و روشن است كه مسوول اداره امور غايب از قبيل ولي يا امين طبق قانون هزينه هاي زندگي غايب و همچنين فقه همسر او را مي پردازد ( ماده 1028 ق . م .).
4 ـ فقهاي اماميه مي فرمايند : در صورتي كه نفقه زن پرداخت شود ، موجب است كه صبر پيشه كند و انتظار بكشد (ر. ك . به : ش 9 ) در غير اين صورت مي تواند به حاكم مراجعه كرده و تقاضاي خود را تقديم بدارد . حاكم با اين درخواست چهار سال مهلت تعيين كرده وبه گونه اي كه كيفيت آن در منابع معتبر فقهي مضبوط است به جستجو و تفحص درباره غايب مي پردازد ، هر گاه مدت مذكور منقضي شود و از زنده بودن يا مرگ او خبري به دست نيامد ، اگر ملي داشته باشد حاكم به او دستور طلاق مي دهد و اگر او اقدام به طلاق دادن زن نكند مجبور مي شود در غير اين صورت خود حاكم او را طلاق بدهد .
5 ـ چنانچه گفتيم امر به نگاه داشتن عده را ـ بنا بر قول آن دسته از فقها كه اين امر را تجويز كرده اند ـ نبايد با حكم موت فرضي اشتباه گرفت زيرا امر به نگاه داشتن عده و به طريق اولي طلاق ، بنابر قول مشهور ،فقط موجب قطع رابطه زوجيت مي گردد ولي به امور مالي غايب پايان نمي دهد بلكه اين امور با صدور حكم موت فرضي پايان مي پذيرد و آنگاه اموال غايب به تصرف قطعي ورثه در مي آيد ( ر. ك . به : ش 12 ).
6 ـ اختلاف فقهاي عامه در اين مساله بيشتر و اقوال متعدد از ابو حنيفه ، شافعي ، مالك و احمد و پيروان آنها نقل شده است .(ر .ك .به : ش 11 ) .
7ـ در حقوق ايران : « هر گاه شخصي چهار سال تمام غايب مفقود الاثر باشد زن او مي تواند تقاضاي طلاق كند با رعايت ماده 1023 حاكم اورا طلاق مي دهد ». ( ماده 1029 ق . م . ). علاوه براين همسر غايب اگر به موجب شرط ضمن عقد وكيل در وكيل يا توكيل باشد كه در صورت مفقود الاثر شدن زوج در ظرف 6 ماه بعد از مراجعه به دادگاه و پيدا نشدن غايب خود را مطلقه كند ، مي تواند از اين شرط نيز استفاده كند ( ر .ك . به : ش 9 ).
8 ـ فقهاي اسلام به استناد روايات معتبر عده زن غايب مفقود الاثر را چهار ماه و ده روز ذكر كرده اند اما در اينكه آيا عده طلاق است يا عده وفات اختلاف نظر دارند ، برخي از فقهاي اماميه تحليل جالبي از ماهيت آن ارائه داده و فرموده اند : عده طلاق است وبا اندازه عده وفات (ر .ك . به : ش 13) . قانون گذار ايران از نظر مشهور پيروي كرده و در ماده 1156 ق . م . مقرر داشته است : « زني كه شوهر او غايب مفقود الاثر و حاكم او را طلاق داده باشد بايد از تاريخ طلاق عده وفات نگاه دارد » . اما بايد توجه داشت كه فقهاي اسلام بدون در خواست زن چنين اجازه اي را بر حاكم نداده اند حتي اگر مدت غيبت بسيار طولاني باشد ، گذشته از اين فرموده اند : روايات ناظر به طلاق و رابطه زوجيت است و يا درخواست زن حاكم فقط در اين باره يعني تعيين مدت چهار سال تفحص و طلاق يا امر به نگاه داشتن عده تصميم مي گيرد و حق صدور حكم موت فرضي را ندارد .
9 ـ هر گاه قاضي شرايط لازم براي صدور دستور نگاه داشتن عده را رعايت نكند ويا حتي در شمار روزهاي تفحص مرتكب اشتباه شده و پيش از انقضاي چهار سال امر به نگاه داشتن عده بكند و زن به استناد دستور حاكم عده نگاه داشته است و با شخص ديگري ازدواج نمايد ، آن ازدواج باطل است زيرا ازدواج با زن شوهر دار محسوب شده و غير شرعي است و به فرموده مرحوم صاحب جواهر نزديك تر به قواعد اين است كه در صورت وقوع نزديكي حرمت ابدي هم به وجود مي آورد (ر . ك . به : ش 15 ).
10 ـ امور مالي غايب حتي پس از طلاق يا ازدواج مجدد زن ، توسط نماينده غايب ، ولي يا ورثه اداره مي شود و اين وضع تا صدور حكم موت فرضي ادامه مي يابد . چنانكه ديديم : « حكم موت فرضي غايب در موردي صادر مي شود كه از تاريخ آخرين خبري كه از حيات او رسيده است مدتي گذشته باشد كه عادتاً چنين شخصي زنده نمي ماند ». ( ماده 1019 ق . م .) . اين قاعده از نفقه اسلامي گرفته شده است و با وجود اين فقهاي اسلام به تعيين اين مدت پرداخته و با اختلافات زيادي نظر هاي گوناگوني ارائه داده اند و قانون مدني هم با استفاده از حقوق خارجي شيوه ديگري را اتخاذ كرده است كه نياز به تجديد نظر و اصلاح دارد ( ر . ك . به : ش 16 ).
11 ـ به هر حال با تقاضاي ورثه و اشخاص ذي نفع از قبيل موصي له يا وصي ، دادگاه صالح تحت شرايط خاصي كه در قانون پيش بيني گرديده است ( ر.ك . به : مواد 153 به بعد امور حسبي و 1011 به بعد ق . م ) حكم موت فرضي غايب را صادر و ابلاغ مي كند .
12 ـ با صدور حكم موت فرضي اموال غايب به تصرف قطعي ورثه داده مي شود اما آيا به موجب اين حكم رابطه زوجيت غايب با همسرش منحل گرديده و زن مي تواند عده نگاه داشته و با سپري شدن آن ازدواج بكند ، قانون مدني وقانون امور حسبي در مورد اين سوال ساكت است . در فقه اماميه نيز به روشني تكليف اين مساله روشن نگرديده است . در حقوق پاره اي از كشور هاي خارجي مثلاً حقوق قديم فرانسه و حقوق سوئيس به موجب حكم موت اموال غايب تقسيم مي گردد اما رابطه زوجيت گسسته نمي شود در صورتي كه در مقررات اصلاحي قانون فرانسه ( مصوب 1977 ) حكم موت فرضي موجب انحلال نكاح مي گردد . در حقوق مصر نيز كه از فقه حنفي استفاده كرده اند زن با صدور حكم موت فرضي عده وفات نگاه داشته و پس از انقضاء آن مي تواند ازدواج نمايد ( ر . ك . به : ش 18 )
13 ـ با سكوت قانون مدني و قانون حسبي ، استادان حقوق در اين مساله اختلاف كرده اند . عده اي موت فرضي را قائم مقام موت طبيعي دانسته اند و تمامي آثار موت حتي انحلال نكاح را از آثار حكم تلقي كرده اند ، گروه ديگر حكم موت فرضي را ناظر به امور مالي دانسته و تسري آن را به نكاح خالي از ايراد ندانسته اند ( ر .ك . به : ش 18 ).
14 ـ محور اصلي استدلال طرفداران نظريه تسري اثر حكم موت فرضي بر نكاح در اين است كه حكم موت فرضي جايگزين حكم طبيعي مي گردد و همان طور كه موجب تحقق ارث است سبب انحلال نكاح نيز مي شود . با اينكه اين استدلال از نظر حقوقي تا حدودي موجه مي نمايد اما نكات ابهام زيادي را در بر دارد و مشخص نيست كه اگر غايب برگردد تكليف زن و ازدواج مجدد او چه خواهد شد .
در حقوق مصر ، به مفقود در صورتي كه بعد از صدور حكم موت فرضي برگردد در صورتي كه زوج دوم نزديكي نكرده باشد حتي در صورت نزديكي ، مشروط بر اينكه نزديكي با علم به حيات مفقود در حين عقد يا در حين نزديكي واقع شده باشد ، اجاره مراجعه به زن را داده اند . در لبنان بدون اينكه بين صورتهاي مختلف قايل به تفكيك شوند حكم به انفساخ ازدواج دوم داده اند . در فقه اماميه تا آنجا كه ما بررسي كرده ايم به اين مسائل تصريح نشده ولي چنانكه ديديم بازگشت غايب پس از وقوع طلاق و امر به نگاه داشتن عده به تفصيل مورد بررسي قرار گرفته و آراء روشن و منطقي در اين زمينه داده شده است . فقهاي اماميه حكم اشتباه قاضي و غلط بودن تصميم وي را نيز روشن كرده اند ( ر . ك . به : ش 15 ) .
با استفاده از قواعد و مقررات فقهي و حقوقي مي توان گفت هر گاه بعد از صدور حكم موت فرضي زنده بودن غايب محرز شود ، بطلان حكم صادره روشن مي گردد به طوري كه ماده 161 قانون امور حسبي مقرر مي دارد : « در هر موقع كه موت حقيقي يا زنده بودن غايب معلوم شود ، اقداماتي را كه براي حفظ و اداره اموال غايب شده است بلا اثر خواهد شد مگر اقداماتي كه براي حفظ و اداره اموال غايب شده است ». از طرف ديگر وقتي كه غلط بودن تصميم قاضي در امور طلاق و نگاه داشتن عده بعد از ازدواج منجر به بطلان آن ازدواج مي شود به طريق اولي ( قياس اولويت ) بايد در صورت احراز غلط بودن حكم وي نسبت به موت فرضي ، موجب بطلان ازدواج دوم گردد زيرا بازنده بودي غايب رابطه او با زنش قطع نمي گردد مگر به سبب يكي از اسباب انحلال نكاح كه در فقه و قانون مدني به طور حصري معين گرديده اند . بقنابراين با ثبوت غلط بودن تصميم حاكم ـ اگر چه هنگامي كه اين تصميم را مي گيرد كه امثال غايب عادتاً زنده نمي مانند ـ بقاء رابطه زوجيت و عدم قطع قهري آن رابطه مسلم و محزر مي گردد و بطلان ازدواج دوم روشن مي شود . در حقوق ايران همانند حقوق لبنان نمي توان با سكوت قانون گذار ، قايل به انفساخ نكاح دوم شد زيرا فسخ و انفساخ احكام استثنايي هستند كه نياز به نص صريح دارند و با قواعد و مقررات موجود سازگار نيستند .
15 ـ اين مشكل حتي در ثبوت موت حقيقي غايب نيز پديد مي آيد زيرا به موجب ماده 161 قانون امور حسبي : اقداماتي كه راجع به موت فرضي شده است بلا ثر مي باشد و عدهاي كه زن براساس حكم موت فرضي نگاه داشته با بطلان حكم متفي مي شود و بر زن واجب است كه از تاريخ وصول خبر موت عده وفات نگاه دارد . البته بايد در اين نكته مهم نيز توجه داشت كه بحث از عدهاي است كه به فرض صحت و اعتبار آن زن از تاريخ صدور حكم موت فرضي نگاه مي دارد ،نه عده اي كه با تقاضاي زن و به حكم حاكم يا طلاق و لي (يا حاكم ) نگاه داشته مي شود . در صورت اخير نيز هر گاه فوت غايب قبل از انقضاي عده محرز شود ، زن بايد عده را از تاريخ و صول خبر از سر بگيرد .
16 ـ با توجه به اين مشكلات و سكوت قانون گذار اگر چه مي توان اشكالات نظريه تسري اثر حكم موت فرضي را با اجراي يك صيغه احتياطي طلاق بر طرف نمود ولي چون اجراي اين صيغه الزامي نيست ، پس نمي تواند ضمانت اجراي مطمئني داشته باشند . به ويژه در مواردي كه زن تقاضاي طلاق و جدايي هم نكند چگونه مي توان مبادرت اجراي صيغه الزامي نيست ، پس نمي توان ضمانت اجراي مطمئني داشته باشد . به ويژه در مواردي كه زن تقاضاي طلاق و جدايي هم نكند چگونه مي توان مبادرت به اجراي صيغه نمود بنا براين بايد گفت در شرايط كنوني اصل عدم تسري حكم موت فرضي به رابطه زوجيت با اصول حقوق موافق است و از خطر هاي احتمالي و مشكلات ناشي از بازگشت زوج و ازدواج مجدد زن جاوگيري مي كند مگر اينكه قانون گذار با توجه احتمالي بودن باز گشت غايب به گونه ديگري كه در ساير كشورها مقرر گرديده است قانون گذاري مي كند .

منابع:

1. غايب كسي است كه از اقامتگاه خود دور شده است .
Absentee: One who is absent from his usual of residence of domiccile. Blacks law Dictionary .
2.در حقوق ايران ، برخي از غايب ها كه آنها مدت بالنبه مديدي گذشته و از آنها به هيچ وجه خبري نباشد ، غايب مفقود الاثر ناميده مي شود ( ماده 1011 قانون مدني ) او بدين وسيله از غايبان ديگر مثلا غايبان از جلسه دادرسي تميز داده مي شوند .
3.براي ديدن نظر مخاف ر. ك. به :
Marcel Planiol, Treatise on the civil law, Vol.1, part 1, an English translation by the louisiana State Law Institute, No.414,p.371.
4.دكتر محمد جعفر جعفري لنگرودي ، دايره المعارف حقوق ، دانشنامه حقوقي ، ج 4 ، مؤسسه انتشارات امير كبير ، ص 732 .
5.در فقه امور مربوط به غايب مفقود الاثر را در كتلاب ارث و فرايض تحت عنوان غايبي كه غيبت منقطعه كرده است ، مورد مطالعه قرار مي دهند . براي نمونه ر.ك. به : شيخ محمد حسن نجفي ، جواهر الكلام ، ج 39 ، ص 63به بعد . محقق حلي ، شزايع الاسلام ، ج 4، چاپ نجف ،ه.ق .( چهار جلدي ) ص 16، شهيد اول و شهيد ثاني ، شرح لمعه ( دو جلدي ) ، ج 2 ، چاپ افست اسلاميه ، 1384، كتاب الميراث ، ص 292 ، 293 ، علامه و فخر المحققين ، ايضاح الفوائد في شرح اشكالات القواعد ، ج 4، چاپ اول ؤ مؤسسه اسماعيليا ، 1389 ، ص 205 به بعد ، برخي نيز به واژه مفقود اكتفا كرده است ؛ ابي جعفر محمد بن احمد ادريس حلي معروف به ابن ادريس ، كتاب السرايز ، ج 3، مؤسسه انتشارات وابسته به جامعه مدرسين ( حوزه علميه ) ، قم ، 1411 ه.ق.، ص 298 ؛ موسوعه علي الفقه الاسلامي معروف به موسوعه جمال عبدالناصر ، ج 3 و 4 ، ص 338 .
اما مسائل مربوط به زوجيت و اداه آن را در كتاب طلاق تحت عنوان زني كه همسرش مفقود گرديده است ، مورد مطالعه قرار داده اند. به عنوان مثال ، ر.ك.. به : جواهر ، ج 32، عز الدين ، الاسلام و قضايا الساعه ، بيروت ، دارالاندلس ، بدون تاريخ ص 154 به بعد .
6. ظاهرا اين مقررات از فقه اسلامي گرفته شده است ، زيرا در فقه اموال كسي را كه غيبت منقطع الخبر نموده ، به گونه اي كه زنده بودن يا مرگش معلوم نيست ، نمي توان تقسيم كردو بايد انتظار كشيد و همسر يا همسران وي نيز همين تكليف را دارند وبايد تا موقعي كه مرگ غايب به تواتر يا دليل يا قرائن مفيد علم ثابت شود ، منتظر بمانند يا اينكه زماني بگذرد كه غالبا امثال آن نمي توانند زنده بمانند . زيرا اصل ( استصحاب ) اين است كه او زنده است و تركه مانند گذشته در مالكيت وي باقي است ، شيخ محمد حسن نجفي ، جواهر الكلام ، ج 39 ، ص 63 ؛ علي حيدر ، درالاحكام ، شرح مجله الاحكام ، بيروت ج 1 ، بدون تاريخ ، شرح ماده 4، ص 20 ؛ سليم رستم باز اللبناني ، شرح مجله ، دارا الحيا ء التراث العربي ، 1305 ، شرح ماده 4- ص 20؛ و نيز ر.ك. به : محمد الحسين آل كاشف الغطا ، تحرير المجله ، نجف ، 1359 ه.ق.، ج 1 ، ص 18 و 19 ، شرح مواد 4و5و6 ؛ اليته امارت قانوني مذكور در قانون مدني ( مواد 1022 – 1020) از قانون مدني آلمان ( مواد 17-13) كه توسط قانون 4 يك ص 40و41 . براي مطالعه بيشتر درباره امارات مذكور ر.ك. به :
Marcel Planiol , Teatise on the Civil lae , Vol.1,Part 1, No . 635,
pp 380-381
7.شيخ محمد حن نجفي ، جواهر الكلام ، ج 39 ، ص 69 ؛ براي مطاعه بيشتر ر.ك. به: سيد مرتضي قاسم زاده ، وضع قوقي غايب مفقود الاثر ( پايان نامه كارشناسي ارشد ) ،دانشگاه تربيت مدرس ، 1367 .
8 . به عقيده برخي از فقها در صورتي كه زوج غايب مالي نداشته باشد ، نفقه زوجه اش بايد از بيت المال تديه شود ؛ علامه و فخر المحققين ، ايضاح الفوايد ، ج 3 ، ص 353 ؛ سيد محمد كاظم طباطبايي يزدي ، ملحقات عروه الوثقي ، جزء دوم ، ص 68 .
9 . برخي از فقها گفته اند: هرگاه زوج غايب مالي نواشته باشند( و ولي غايب نفقه زوجه را بپردازد)يا متبرعي اين وظيفه را بر عهده بگيرد ، بايد منتظر بماند و صبر كند؛ امام خميني ، تحرير الوسيله ، ج 2 ، ص 340 ، مساله 11 .
10 . براي مطالعه بيشتر ر.ك. به : يسد مرتضي قاسم زاده ، همان مرجع ، ص 189 به بعد .
11 .همان مرجع ، ص 194.
12 . به موجب ماده 1120 قانون مدني :“ عقد نكاح به فسخ يا به طلاق يا به بذل مدت در عقد انقطاع منحل مي شود .“ به اين موارد بايد موارد انسفاخ ، يعني واردي كه عقد به علت امر ححادثي از فبيل شير دادن مادربزرگ بر فرزند و خروج احد زوجين از اسلام را نيز افزود . براي مطالعه بيشتر ر.ك. به : سيد مصطفي محقق داماد، بررسي فقهي حقوق خانواده ( نكاح و انحلال آن )، نشر علوم اسلامي ، 1365، ص 1372 به بعد ؛ دكتر سيد حين صفايي ، حقوق خانواده ، مؤسسه انتشارات و چاپ دانشگاه تهران ، 1372، ص 239؛ دكتر محمد جعفر جعفري لنگرودي ، حقوق خانواده ، 234 به بعد ؛ دكتر ناصر كاتوزيان ، حقوق خانواده انتشارات دانشگاه تهران ، 1357 ، ص 244 به بعد ، ص 151 به بعد .
13 . يكي از اين مدتها عده وفات ( يعني چهار ماه و ده روز ) و ديگري وضع حمل است . ماده 1154 قانون مدني در اين باره مقرر مي دارد:“عده وفات چه در دايم و چخه در منقطع در هر حال چهار ماه و ده روز است ، مگر اينكه زن حامل باشد كه در اين صورت عده وفات تا موقع وضع حمل است ، مشروط براينكه فاصله بين فوت شوهر و وضع حمل از چهار ماده و ده روز بيشتر باشد و الا مدت عده همان چهار ماه وده روز خواهد بود .“
14 .والذين يتوقون منكم و يذرون ازواجا يتربص يا نفسهن اربعه اشهر و عشرا . سوره مباركه بقره آيه 234 .
15 . سيد مصطفي محقق داماد ، همان ص 305 .
16 . علامه وفخر المحققين ، ايضاح الفوايد ، ج 3 ، ص 351 ؛ امام خميني ، تحرير الوسيله ، ج 2 ، ص 338، مساله 4 .
17 . تحريرالوسيله ، ج 2 ، ص 339 ، مساله 5 .
18 . در صورتي كه آغاز طلاق اعم از اين كه زوج حاضر باشد يا غايب از تاريخ طلاق است . محمد جواد مغنيه ، الفقه علي المذاهب الخمسه ( الجعفري ، المالكي ، الشافعي ، الحنبلي ) ، چاپ هفتم ، يناير ، 1402 ، ه. ق. –1982 م .، ص 435 ؛ مشهور فقهاي اماميه همين نظر را دارند. سيد محمد كاظم طباطبايي يزدي ، ملحقات عروه الوثقي ، ج 2، ص 77 .
19 . دكتر سيد حسن امامي ، حقوق مدني ، ج 4 . ص 832 .
20 . دكتر سيد حسين صفايي ، دكتر اسدالله امامي ، حقوق خانواده ؤ ج 1 ص 139 ؛ براي مطالعه بيشتر ر.ك. به : سيد مرتضي قاسم زاده ، همان ، كيفيت عده پس از شف واقع ، ص 251 به بعد.
21 . براي مطالعه بيشتر ر.ك. به : سيد مصطفي محقق داماد، حقوق خانواده ، ص 439 به بعد ؛ دكتر صفايي حقوق خانواده ،ص 322 به بعد ( شماره 246 به بعد ).
22 . امام خميني ، تحرير الوسيله ، ج 2 ، 340 ، مساله 11 ؛ شيخ محمد حسن نجفي ، جواهر الكلام ، ج 32 ،ص 297 – 293 .
23 . براي مطالعه تفضيلي كيفيت تفحص و آغاز و پايان آن و ديدن نظر فقهاي اسلام ر.ك.به : سيد مرتضي قلسم زاده ،رساله غايب مفقود الاثر ، فصل سوم ، مبحث اول ، بند دوم ، ص 193 به بعد .
24 . امام خميني، تحرير الوسيله ، ج 2 ، ص 340، مساله 11 .
25 . شافعي درقول قديم خود گفته است : زن چهار سال صبر مي كند و سپس درخواست خود را پيش حاكم مي برد تا او حكم به تفرق جدايي آن دو بكند و سپس عده وفات نگاه مي دارد و …… نقل از : شيخ طوسي ، الخلاف ، ج 3 ، كتاب الطلاق ، ص 77 و 78 ، مساله 633 .
26 . نقل از : محمد جواد مغنيه ، همان مرجع، ص 438 ؛ و نيز ر.ك.به : محمد ابوزهره ، الاحوال الشيخه ، ص 498 ، ش 396 .
27 . محمد مصطفي شلبي ، احكام الاسره في الاسلام ، ص 588 ؛براي ملاحظه نظر ديگر ر.ك.به : محمد اوزهره ، الاحوال الشخيصه ، ص 498.
28 . همان مرجع ، ص 578 .
29 . اذاعاب الزوج سنه فاكثر بلا عذر مقبول جار لزوجه ان تطلب الي القاضي تطليقها منه اذا تضرف من بعده عنها ولو كان له مال تستطيع الانفاق منه؛ همان مرجع ص 589؛ به گفته برخي از نويسندگان ، ابوحنيفه و يارانش حكم به موت غايب نمي كنند مگر اينكه مانندهاي او بميرد كه مدت يكسال است ، بعضي از فقها مدتي را كه امثال غايب مي ميرد 90 سال تعيين كرده ند و 120 سال و هفتاد سال هم گفته شده است ، محمد ابوزهره الاحوال الشخيصه ، ص 497 ، ش 396 .
30 . محقق حلي ، شرايع الاسلام ، ج 3 ، ص 39 ؛ لامه و فخر المحققين، ايضاح الفولي ، ج 3 ص 353 ؛شيخ طوسي ، الخلاف ،(سه مجله در يك جلد) ، كتاب الطلاق ( في العده) ، ج 3 ، ص 77، مساله 633 .
31 . در روايت موثق سماعه آمده است :“ سالته عن المفقود ، ان علمت انه في ارض فهي تنتظر له ابدا حتي ياتيها موته او ياتيها و ان لم تعلم اين هومن الارض كلها …… فيامرها ان تنتظر اربع سنين فيطلب في الازض ، فان لم يجهد له اثرا حتي تمضي اربع سنين مرها ان تعتد اربعه اشهره و عشرا ثم تحل للازدواج …… الوسايل ، الباب 44 من ابواب مايحرم بالمصاهره ، احديث 2 من كتاب النكاج ،نقل از شيخ محمد حسن نجفي ، جواهر الكلام، ج 32 ، ص 289 .
32 . سيد علي طبابايي ، ريلض المسايل الاحكام بالدلايل ،مؤسسه آل البيت ، قم ،1404 ه. ق .، ج 2 ص 187 و 188 .
33 . اطلاق روايت سماعه را بر مقيد روايات ديگر حمل كرده اند ، شيخ محمد حسن نجفي ، جواهر الكلام ، ج 32 ، ص 294 .
34 . وان لم يعزف خبره امرها بالاعتداد عده الوفات ثم تحل للازدواج بلاخلاف اجده فيه نصا و فتوي ، بل الاجماع بقسميه عليه لكن بعد الطلاق من وليه اوالوالي ، شيخ محمد حسن نجفي ، جواهر الكلام ، ج 32 ، ص 293 .
35 . لايخفي عليك اختصاص حكم المزبور بالزوجه ، دون الميراث ، جواهر الكلام ،ج 32 ، ص 296 .
36 . علامه وفخر المحققين ، ايضاح الفوايد ، ج 3 ، ص 353 ؛ محقق حلي ، شرايع الاسلام ، ج3 ،
ص 39 ؛ برخي از فقها اين عقيده را به مشهور نسبت داده اند ، شرح لعمه ( دو جلدي ) ،ج 2 ، ص 139 .
37 . امام خميني ، تحرير الوسيله ، ج 2 ، ص 343 ، مساله 21 ؛ سيد ابوالقاسم خويي ، منهاج الصالحين ، ج 2 ، ص 293، مساله 1467 ؛ علامه موسي عزالدين ، همان ، ص 159 .
38. شيخ محمد حسن نفي ، همان ، ص 297 .
39 . لا اشعار في شي من النصوص بان للحاكم حنيئد ان يحكم بموته….. همان مرجع ، ص 294 .
40 . براي مطالعه بيشتر و ملاحظه فروض مختلف ر.ك.به : سيد مرتضي قاسم زاده ، همان ، فصل سوم ، مبحث چهارم ، بند اول ، ماهيت عده زوجه غايب ، ص 241 به بعد .
41 . برخي از حقوقدانان در اين صورت نيز عده زن را عده طلاق مي دانند كه با اصول حقوقي موافق است . دكتر ناصر كاتوزيان ، حقوق خانواده ، ص 456 ، ش 289 .
42 . سيد مصطفي محقق داماد ، حقوق خانواده ، ص 464 ؛
43 . شيخ محمد حسن نجفي ، جواهر الكلام ، ج 32، ص 304 .
44 . همان ص 464 .
45 .براي مطالعه بيشتر ر.ك. به : همان ، ص 464 .
46 . الغايب غيبه منقطعه بحيث لايعلم خبره لايوزث حتي يمضي له من حين ولادته مده لا يشيش مثله اليها عاده ، شرح امعه ( دوجلدي ) ، ج 2 ،ص 292 ؛…. بان تنقضي مده لايعيش مثله اليها غالبا ، شرايع ، ج 4 ، ص 16 ؛ جواهرالكلام ، ج 39 ، ص 63 .
47 . رك.به :سيد احمد خوانساري ، جامع المدارك ، ج 5 ،ص 374 ، 375 ؛ شيخ محمد حسن نجفي ، جواهر الكلام ، ج 39 ،ص65 به بعد؛برخي از فقها در تقسيم تركه مفقود آراء ديگران را به پنج دسته تقسيم كرده اند :
1-اموال غايب پس از سپري شدن مدتي كه امثال غايب زنده مي مانند تقيسم مي شود .
2- اموال غايب چهار سال نگه داري مي شود و در اين مدت به جستجو درباره او مي پردازند . هرگاه در اين مدت پيدا نشد ، بين ورثه تقسيم مي شود .
3- اموال غايب ده سال نگه داري مي شود و هر گاه به واسطه غيبت منطق الخبر باشد ، يا در ميان سپاهيان مفقود شده باشد ……. بدون در خواست تقسيم مي گردد.
4- اموال غايب مطلقا بعد از ده سال تفسيم ميگردد.
5- اموال غايب را به ورثه توانگر مي سپارندو البته اگر اين قول درست باشد ، اموال را براي نگه داري به ورثه ملي تحويل مي دهند .بنابراين ، اين بحث با تصرف موقت ورثه در اموال غايب مرتبط مي شود نه تقسيم و حكم موقت فرضي . براي مطالعه بيشتر و ملاحظه اسامي طرفداران اين اقوام ر.ك.به : سيد محمد صادق حسيني روحاني ، فقه الصادق ، قم،مؤسسه داراكتاب ، ج 24 ، ص 476 و 477 .
48 . ر.ك.به :زيرنويس شماره 6 صفحه 2 .
.The absentee isnever considered as dead, and consequently spouse ho is present is never permitted to remarry. Marcel Planiol, Treatise on the Civil Law , Vol.1, p.380 ,No .343.
50. در حقوق فرانسه در گذشته حكم موت فرضي موجب انحلال نكاح نمي شود و تا زماني كه فوت حققيقي غايب ثابت نمي شد ، حقوق خانوادگي تو باقي مي ماند . ويل ، حقوق مدني ، 1970 ، ش 443 ، نقل از : دكتر صفايي ، جزوه حقوق مدني يك ، ص 26 ؛ اما بر اثر تغييراتي كه قانون 28 دسامبر 1977 در مواد قانون مدني پديد آورده است ، براي راي دادگاه آثار فوت مترتب است ؛ دكتر حسنعلي دروديان ، جزوه حقوق مدني يك ، انتشارات حقوق و علوم سياسي 73-1372 ، ص 50 .
.
51.گروسن ، اشخاص طبيعي ، ص 26 ، نقل از همان مرجع ، ص 50 .
52.ماده 579- متي حاكم بموت المفقود تقسم ماله بين ورثه الموجودين وقت صدورالحكم ….. و تعتد عند ذلك الوفات و تحل للازدواج بعد انقضا ئها ، الاحكام الشرعيه في الاحوال الشخيصه ( علي مذهب الاملم ابي حنيفه النعمان ) ، دارالندوه الاسلاميه ، بيروت 1988 ميلادي ص 118 ؛ و نيز ر.ك.به : الدكتور محمد مكري سرور ( استاد قانون مدني دانشكده خقوق دانشگاه قاهره ) ، النظريه العامه للحق ، دارالفكر العربي ، بدون تاريخ ، ص 155 ، ش 174 ؛ محمد ابوزهره ، الاحوال الشخيصه ؤ ص 500 ، ش 397 .
53.. دكتر دروديان ، همان ، ص 50 و 51 .
54. دكتر سيد حسين صفايي ، جزوه حقوق مدني يك ، اشخاص و حمايت از محجورين ، دانشكده حقوق و علوم سياسي ، 1358 ، ص 27 . دكتر ماصر كاتئوزيان ، حقوق خانواده ، ش 151 .
55.. دكتر سيد حسن امامي ، حقوق مدني ؤ ج 4 ، ص 251 .
56. دكتر سيد حسن صفايي ، دكتر مزتضي قاسم زاده ، اشخاص و محجورين ، در دست انتشار ، ش 71 .
57.به موجب ماده 1155 ق.م. : “ زني كه شوهر او غايب مفقود الاثر بوده و حكم او را طلاق داده باشند بايد از تاريخ طلاق عده وفات نگاه دارد .“اما قانون در مورد زني كه حكم موت فرضي شوهر غايب او را صادر شده است نصي ندارد به نظر مي زسد كه اگر موت فرضي قائم مقام موت طبيعي قرار گيرد زن بايد عده وفات نگه بدارد.
58. ر.ك.به : قبل ، حقوق ايران . ش 19 .
59. ر.ك.به : قبل، حقوق ايران . ش 19 .
60. و ان رفعت امرها الي الحاكم ، اجلها اربع سنسن و فحص عنه فان عرف خبره صبرت …و ان لم يعرف خبره ، امرها بالاعتداد عده الوفاه ،ثم تحل للازواج.
محقق حلي ، شرايع الاسلام ، چاپ نجف ، 1389 ه.ق .، ج 3 ، ص 39 . و نيز ر.ك. به شيخ محمد حسن نجفي ، جواهر الكلام ، ج 32 ، ص 297 و 298 ؛ سيد احمد خوانساري ، جامع المدارك في شزح المختصر النافع ، مكتبه الصادق ،اسماعيليان ، قم 1364 ، ج 4 ، ص 563 .
61. سيد احمد خوانساري جامع المدارك ، ج 4 ، ص 563 .
62. لا اشعار في شي من النصوص بان للحاكم حينئذ ان يحكم بموته والا لوجب عليها الاعتداد حينئذ ، شيخ محمد حسن نجفي ، جواهر الكلام ، ج 32 ، ص 294.
63.اين فرض زا با فرضي كه طبق مقررات همسر غايب طلاق داده مي شود نبايد اشتباه گرفت در فرض اخير شرعا رابطه زوجيت منجحل گرديده وهر گاه عده زن نيز سپري شده باشد ، مرد حق رجوع نخواهد داشت اعم از اينكه زن ازدواج مجدد كرده باشد يا نه.
64. در حقوق لبنان به موجب ماده 129 قانون آن كشور : “ اگر حكم به وفات زوج داده شود و آنگاه زن با ديگري ازدواج كند و سپس زنده بودن شوهر اول محقق شود ازدواج دوم منفسخ مي شود .“ برخي از حقوقدانان در توجيه اين ماده گفته اند :زيرا ازدواج دوم بر اساس واقع شده است كه زوج اول فوت نموده است پس در صورتيكه روشن شود چنين فرضي اساسا ياطل بوده است معلوم مي شود كه ازدواج قبلي همچنان ب اعتبار و قوت خود باقي است . ر.ك.به محمد مصطفي شلبي ، احكام الاسره في الاسلام ( دراسه مقارنه بين فقه المذاهب السنيه و المذاهب الجعفري ) ،بيروت 1977 م.، ص 591 ؛ در حقوق مصر بين صورتهاي مختلف قابل به تفكيك شده وچنين گفته اند : اما عن زوجه من كان مفقودا فانهاتعوداليه اذا لم تكن قد نزوجت بغيره . اوكانت قد نزوجت بهذا الغير و لكنه يدخل بها بعد. اوكان قد دخل بها و هو يعلم بخياه المفقود وقت العقد او قبل الدخول بها ، الدكتور محمد مكري سرور ، النظزيه العامه للحق ،، ش 174؛محمد ابوزهره ، الاحوال الشخيصه ، ص 501 ،398 .
65.تحرير الوسيله ، ج 2، كتاب طلاق ، ص 340 ، مساله 11 .
66. متن ماده مزبور عبارت است از : “ در هر موقع كه موت حقيقي يا زنده بودن غايب معلوم شود اقداماتي كه راجع به موت فرضي او بعمل آمده است بلااثر خواهد شد ، مگر اقداماتي كه براي حفظ اداره امولا غايب شده است .“
67.ممكن است گفته شود كه اين نظريه موجب افزايش اسباب و موجبات حصري انحلال نكاح نمي گردد زيرا فوت يكي از اسبابي است كه به طور قهري موجب انحلال نكاح مي گردد و حكم موت فرضي نيز قائم مقام آن مي گردد. اين استدلال نا تمام به نظر مي رسد زيراائلا نص صريحي كه حاكي از تاثير موت باشد وجو ندارد و اين اول مدعا است . ثانيا با يطلان حكم موت فرضي معلوم مي گردد كه رابطه زوجيت به طور قهري قطع نگرديده و همچنان به قوت خود با قي است.
68.از مرحوم علامعه در مختلف نقل شده است: هر گاه زوج ( غايب) پس از انقضاي عده اي برگردد كه ولي زن او را طلاق داده است ، حق رجوع به رن را ندارد و اگر بدون اينكه طلاقدر ميان باشد و به دستور حاكم عده نگاه داشته باشد حق دارد زيرا در صورت اول زن طلاق شرعي داده شده و عده اوهم منقضي گرديده است . بر عكس در صورت دوم حكم به نگاه داشتن عده بر اساس ظن و گمان به وفات غايب داده شده است كه با آمدن غايب بطلان ان ظاهر شده است بنابراين چنين عده اي فاقد اثر است و زوجيت ( سابق) به علت بطلان حكم به وفات باقي است …. نقل از شيخ محمد حسن نجفي ، جواهر الكلام ،ج 32 ، ص 298 ؛ و نيز ر.ك.به : سيد علي طباطبايي ، رياض المسايل في بيان الاحكام بالدلايل ، مؤسسه آل البيت ، قم ، 1404 ه.، ج 2 ، ص 187 و 188 .

بررسي احكام فقهي و حقوقي حمل و جنين ناشي از زنا و وطي به شبهه

college — Fri, 27 Apr 2007 19:13:50 GMT

این مقاله از وبلاگ حقوق ایران باز انتشار شده است .

بررسي احكام فقهي و حقوقي حمل و جنين ناشي از زنا و وطي به شبهه

حجه الاسلام و المسلمين خليل قبله اي
عضو هيات علمي دانشكده علوم قضايي

در شماره قبل مباحث مختلف مربوط به ارث حمل مطرح گرديد كه عناوين اصلي مباحث مذكور عبارت بود از:
1- موانع ارث
2- شرائط ارث حمل
3- تلقيح مصنوعي و اقسام آن
4- حكم شرعي تلقيح مصنوعي
5- نسب و ارث حمل تلقيح مصنوعي
احكام فقهي و حقوقي حمل و جنين ناشي از زنا
احكامي كه بر حمل زنا مترتب مي شود به قرار ذيل است:
1- نسب حمل ناشي از زنا
حملي كه از زنا به وجود به چه كسي ملحق مي شود؟ به زاني يا زانيه و يا هر دو يا هيچكدام؟
مطابق فتاوي فقهاي اماميه نسب با دو چيز ثابت مي شود : با نكاح صحيح يا شبهه , ولي با زنا ثابت نمي شود. پس اگر مردي با زني زنا كند و از نطفه او فرزندي به وجود آيد به صاحب نطفه منتسب نمي شود ”اما ولد الزنا فلانسب له
صاحب جواهر براي اثبات اين نظريه به اجماع محصل و منقول ستناد مي كند, بلكه ادعاي ضرورت مي كند . در كتاب جامع المقاصد نظير اين عبارت نيز به چشم مي خورد. مطابق اين نظريه ها حمل ناشي از زنا در صورتي كه از دو طرف نيز زنا باشد به هيچيك از زن و مرد ملحق نمي شود.
1-ارث حمل ناشي از زنا
از حكم سابق روشن شد كه حمل مزبور از زاني و زانيه ارث نمي برد و اين حكم از حيث نص و فتوي از شهرت كامل برخوردار است
1-حكم ازدواج زاني يا زانيه با مولود از زنا
آيا زاني و زانيه مي توانند با مولود از زنا ازدواج كنند, يعني اگر مولود دختر باشد زاني مي تواند با او ازدواج كند و اگر پسر باشد او مي تواند با زانيه عرفا و لغه مادر او محسوب مي شود ازدواج نمايد؟ به نظر مي رسد كه حرمت ازدواج مورد اتفاق است و خلافي در آن وجود ندارد. محقق در شرايع مي گويد: و هل يحرم علي الزاني و الزانيه الوجه انه يحرم آيا ولد الزنا بر شخص زاني و زانيه حرام است؟ و بعد حكم به حرمت مي كند. و صاحب جواهر نيز از كتاب كشف اللثام استظهار اجماع مي كند. و شهيد ثاني در مسالك از جماعتي نقل اجماع مي كند.
در اينجا يك سوال باقي مي ماند و آن اينكه آيا حرمت ازدواج به خاطر اين است كه ولد الزنا به زاني و زانيه ملحق است؟ و عدم توارث بين آنها استثناي شرعي است يا نسب به زنا ثابت نمي شود و حرمت ازدواج به خاطر اين است كه ولد الزنا از حيث لغت فرزند زاني به حساب مي آيد؟ چنانكه صاحب جواهر مي گويد: مناط تحريم در اينجا نزد ما اماميه بر لغت استوار است. يعني اگر كسي از جهت لغت ولد محسوب شود ازدواج والد با او حرام است هر چند شرعا نسب منفي باشد . محقق در شرايع نيز مي گويد: لانه مخلوق من مائه فهو يسمي ولدالغه
بعضي از فقها اين نظريه را مورد مناقشه قرار داده ومعتقدند كه ولد الزنا از زاني يا زانيه ارث نمي برد ولي در غير ارث نسبت به بعضي از آثار مانند ازدواج به آنها ملحق مي شود و شرعا ولدالزنا فرزند زاني و زانيه محسوب مي گردد. محسوب مي گردد.
نتيجه بحث فوق اين است:در ولدالزنا دو نظر وجود دارد: نظر نخست اينكه,او به زاني و زانيه ملحق مي شود تنها ارث به حكم نص خاص استثنا شده است و در بقيه احكام نسبت بين آنها محفوظ است . در القواعد الفقهيه اين نظر را اختيار كرده ودر مقام اشكال به راي مشهور مي گويد: ولكن الالتزام بذلك مشكل جداً خصوصا بالنسيه الي نكاح المحارم . نظر دوم اينكه ,به هيچ يك از زاني و زانيه ملحق نمي شود تنها ازدواج است كه استثنا شده است و براي اثبات آن به اجماع و يا به صدق ولد از حيث لغت استناد شده است .
اين دو نظريه آثار و نتايجي دارند كه به بعضي از آنها اشاره مي شود:
يك ـ قتل ولذالزنا : اگر كسي بچه اي را كه از زنا متولد شده و به حد بلوغ نرسيده باشد , بكشد ؛اگر او به زاني يا زانيه ملحق شود بايد گفت كه قاتل اين بچه قصاص مي شود؛ زيرا الحاق به پدر و مادر , او رادر حكم اسلام قرار مي دهد و هر كس بچه مسلماني را بكشد بنا بر مشهور قصاص مي شود ؛ و اگر گفته شود كه زنا نسبت را از پدر و فرزند لغو و باطل مي كند و هيچگونه نسبتي بين آنان باقي نمي گذارد در اين فرض قاتل چنينن فرزندي قصاص نمي شود ؛ زيرا مقتول نه مسلمان است و نه در حكم اسلام و يكي از شرايط قصاص تساوي در دين است .
دوـ اگر ولدالزنا بعد از بلوغ مسلمان شود و پدر اورا بكشد آيا پدر قصاص مي شود ؟ بنابر نظريه اول كه فرزند بر زاني ملحق مي شود قاتل قصاص نمي شود زيرا رسول خدا فرموده است : لايقتل والد بابنه هيچ پدر را در مقابل پسرش نمي كشند.
ولي بنابر مشهور قاتل قصاص مي شود ؛ زيرا او پدر شرعي مقتول نيست .
سه ـ آيا همسر ولدالزنا بر زاني محرم است ؟ و آيا شوهر ولدالزنا برزانيه به عنوان اينكه مادر زن اوست محرم است؟
بنابر نظريه اول , بايد گفت: به حكم آيه شريفه و حلائل ابناكم همسر وولدالزنا عروس زاني است و بر او محرم است و نمي تواند با او ازدواج كند و همچنين شوهر ولدالزنا نسبت به زانيه داماد محسوب مي شود و به حكم آيه شريفه وامهات نسائكم مادر زن او به حساب مي آيد و ازدواج با او حرام است . ولي بنابر مشهور همسر ولدالزنا از مصاديق و حلائل ابناكم خارج است و همچنين زانيه را نمي توان مادر زن به حساب آورد .محقق ثاني در جامع المقاصد مي گويد: و كذاالقول في تحريم حليلت و لدالزنا علي الزاني و زوج بنت الزنا علي امهاالزانيه , فيه الاشكال
چهارـاگر مردي با زني زنا كند و از آن پسري متولد و سپس مرد با آن زن ازدواج نمايد و از آن فرزنداني به وجود بيايند , بچه اي كه از زنا بوده پسر بزرگ زاني محسوب مي شود؛ اگر زاني بميرد قضاي نمازهاي اين مرد به عهده كداميك از فرزندان اوست و حبوه به كداميك تعلق مي گيرد؟ بنابر نظريه اول ولد الزنا پسر بزرگ است قضاي نمازها بر عهده اوست و حبوه به او تعلق مي گيرد ولي چون ولدالزناست از حبوه ارث نمي برد و چون به زاني ملحق مي شود نمازهاي فوت شده او را به عنوان پسر بزرگ قضا مي كند. بنابر مشهور كه نسب را ملغي مي داند قضاي نمازها بر او واجب نيست, چنانكه از حبوه نيز محروم است .
پنج- آيا شهادت ولدالزنا بر عليه زاني پذيرفته مي شود؟ بنابر نظريه اول ولد الزنا فرزند زاني محسوب مي شود و شهادت او بر عليه پدر پذيرفته نمي شود . در كتاب جامع المقاصد آمده است: و كذالقول في رد شهاده ولدالزنا علي ابيه الي ان قال: و الاصح القبول
توضيح اين مطلب نياز به يك مقدمه دارد و آن اينكه : از كلمات فقهاي اماميه استفاده مي شود نسب مانع قبول شهادت نمي شود. شهادت پدر به نفع و زيان فرزند و شهادت فرزند به نفع پدر و جد و جده پذيرته مي شود . از عبارت شيخ در مبسوط و خلاف اماميه نيز مستفاد مي شود. ولي كلام در اين است: آيا شهادت فرزند بر عليه و زيان پدر پذيرفته است؟ در اين زمينه اختلاف نظر وجود دارد . آنچه از شهرت فتوايي برخوردار است و بلكه بر آن ادعاي اجماع نيز دشه است عدم قبول است
در مباني تكمله المنهاج آمده است: ”والاظهر القبول“ و از شهيد نقل كرده است كه در دروس او نيز قبول را پذيرفته است . و در تحرير الوسيله آمده است : ”هل تقبل شهاده الولد علي والده , فيه تردد“ علامه در تحرير نيز در اين حكم ترديد داشته است.
براي اثبات نظريه مشهور به ادله زير استناد شده است: 1- اجماع 2- شهادت فرزند عليه پدر تكذيب او, و موجب اذيت و آزار پدر مي شود و اين موجب عاق بودن فرزند است. 3- مرسله صدوق است ”انه لاتقبل شهاده الولد علي والده“
به نظر مي رسد كه هيچيك از ادله فوق نمي تواند مستند نظريه مشهور باشد . بنابراين , اظهر در اين مسئله اين است كه شهادت فرزند عليه پدر پذيرفته است و در اينجا به عنوان مقدمه بحث به اين مختصر اكتفا مي شود
بعد از اين مقدمه, در مسئله مورد نظر اگر ولدازنا بر عليه زاني شهادت دهد آيا مورد قبول واقع مي شود؟ بنابر نظريه مشهور اگر واجد شرايط ديگر باشد مانعي از قبول وجود ندارد , ولي اگر او بر زاني ملحق شود فرزند او به حساب مي آيد و مورد اختلاف قرار مي گيرد. محقق ثاني در جامع المقاصد سرانجام مي گويد : ”والاصح القبول“
اين اين مباحث كه گفته شد در صورتي قابل طرح است كه از زنا مانع از شهادت نباشد . در اينجا دو مسئله وجود دارد كه يكي مبتني بر ديگري است :نخست اينكه آيا شهادت ولدالزنا به طور كلي پذيرفته مي شود ؟دوم اينكه بر فرض قبولي ,شهادت اوعليهزاني قبول است ؟
در مسئله نخست بايد گفت : يكي از شرايط عامه در شاهد ,طهارت مولد است , بنابراين, شهادت ولدالزنا پذيرفته نمي شود خواه به نفع باشد, خواه به زبان اين نظريه مشهور بلكه اجماعي است.
و براي اثبات اين نظريه به روايات استناد شده است: از جمله صحيحه محمدبن مسلم است كه در آن صحيحه آمده است: ”لا نجوز شهاده ولدالزنا“
دو نظريه ديگر نيز در اينجا وجود دارد :
1-شهادت ولدالزنا در صورتي كه واجد شرايط ديگر باشد پذيرفته است . شهيد در مسالك آن را به مبسوط نسبت داده و خود نيز به آن تمايل كرده است.
2-اگر مورد شهادت چيز بسير و غير قابل اهميت باشد وي مورد قبول است و در غير اين صورت مردود است و اين نظريه را شهيد در مسالك به شيخ در نايه نسبت داده است.
در مسئله دوم , بعد از فراغ از پذيرفته شدن شهادت ولدالزنا به طور مطلق بحث مي كنيم وگرنه بحث بي مورد خواهد بود به عبارت ديگر, اگر شهادت ولدالزنا به طور مطلق قبول باشد اين بحث پيش مي آيد كه آيا شهادت وي عليه پدر مورد قبول است يا نه؟ اگر گفته شود كه ولدالزنا ملحق به زاني نمي شود و زاني پدر شرعي او نيست در اين صورت شهادت او در حق زاني پذيرفته است هر چند عليه او نيز باشد و اگر به زاني ملحق شود, آيا شهادت او عليه پدر پذيرفته است؟ در اينجا اختلاف نظر وجود ندارد چنانكه در بحث گذشته در شهادت فرزند عليه پدر گفته شد.
به نظر مي رسد كه اين مسئله (شهادت ولدالزنا عليه پدر) بر مسئله فوق (شهادت فرزند عليه پدر) مبتني نباشد, يعني اگر گفته شود كه شهادت فرزند عليه پدر پذيرفته نمي شود در اينجا مي توان گفت كه شهادت ولدالزنا عليه پدر پذيرفته است؛ زيرا زاني اگر چه بنابراين نظريه پدر ولدالزنا است لكن شرعا حرمتي ندارد كه اگر ولدالزنا او را تكذيب كند و يا موجب اذيت و ايذاء او گردد عاق محسوب شود و همچنين اجماعي كه در مسئله فوق(شهادت فرزند عليه پدر) ادعا شده است از مسئله مورد نظر انصراف دارد و در مرسله صدوق نيز علاوه از ضعف سند مانند اجماع منصرف از ما نحن فيه است.
از آنچه تا كنون گفته شد اين نتيجه به دست آمد كه شهادت ولدالزنا عليه پدر در صورتي كه شهادت ولدالزنا معتبر باشد , بلامانع است خواه نسب او منتفي باشد و خواه نباشد؛ زيرا دليل بر عدم قبول آن وجود ندارد وادله فوق(اجماع و مسئله صدوق و تكذيب پدر) در اصل مسئله مورد مناقشه است تا چه رسد به مسئله مورد نظر.
1-اسقاط حمل و جنين ناشي از زنا
مباحث اين عنوان در سه مرحله مورد بررسي قرار مي گيرد.
1-حملي كه از زنا متكون شده است مي توان آن را ساقط كرد؟
2-در صورت اسقاط, ديه بر جاني واجب است؟ و در صورت وجوب , ديه او چقدر است؟
3-چه كسي از ديه حمل ناشي از زنا ارث مي برد؟
حملي را كه از زنا به وجود آمده باشد نمي توان اسقاط كرد. براي اثبات اين نظريه به كليه ادله اي كه دلالت بر حرمت اسقاط جنين دارند, مي توان استناد كرد. از اين فرع, فرع ديگري منشعب مي شود و آن اينكه اگر شخصي عالما و عامدا حملي را كه از زنا متكون شده و به حدي رسيده است كه روح در او دميده شده است, ساقط كند؛ آيا چنين شخصي قصاص مي شود؟
در مسئله قصاص اختلاف نظر وجود دارد: ابتدا بايد مورد نزاع مشخص باشد تا نظريه ها و
فرض اول – ولد زناي محكوم به اسلام: در مباني تكمله المنهاج آمده است : مگر اينكه گفته شود كه ولد زنا كافر است كه در اين صورت قاتل مسلمان قصاص نمي شود، چنانكه اين نظريه به سيد مرتضي نسبت داده شده است لكن اين مبني درست نيست .
درتحرير الوسيله آمده است: اگر ولد زنا اظهار اسلام نمايد هر چند قبل بلوغ و بعد از تميز باشد قاتلش قصاص مي شود.
فرض دوم- اگر ولد زنا به حد بلوغ برسد و اسلام را قبول نكند كافر است و اگر مسلمان او را بكشد قصاص نمي شود ؛ زيرا هيچ مسلماني را در مقابل كافر نمي كشند . پس در فرض اول قصاص بدون اشكال است و رد اين فرض عدم قصاص بلاخلاف است.
فرض سوم- اين فرض محل نزاع و اشكال است در اين فرض ولد زنا به حد بلوغ نرسيده و اسلام نيز نياورده است و به عبارت ديگر نه ذاتا مسلمان است و نه تبعا. اين فرض جينين را نيز شامل مي شود . جنيني كه از زنا به وجود آمده است و اسلام تبعي ندارد اگر جاني او را اسقاط كند , در صورتي كه روح در او دميده و زنده ساقط شده و بعد در اثر جنايت مرده باشد آيا جاني قصاص مي شود؟
بعضي از فقهاء معتقدند كه قبل عمدي قصاص دارد و فرقي بين ولد زنا وحلال زاده نيست. آنان براي اثبات نظريه خود به اطلاقات كتاب و سنت استناد مي كنند و مي گويند مقيدي در بين وجود ندارد.
بعضي ديگر عقيده دارند كه در قصاص تساوي در دين شرط است؛ در اينجا چون مقتول حسب الفرض محكوم به اسلام نيست قاتلش كه مسلمان است كشته نمي شود. در كتاب شرح لمعه آمده است ولد زنا اگر بالغ و عاقل باشد و اظهار اسلام كند ,مسلمان محسوب مي شود و ولد حلال در مقابل او قصاص مي شود؛ زيرا هر دو مسلمان است و اگر مسلمان قبل از رسيدن او به حد بلوغ او را بكشد قصاص نمي شود.
امام خميني (قدس سره) در كتاب تحريرالوسيله مي فرمايد : اگر ولد زنا اسلام بياورد هر چند اسلام او قبل از بلوغ و بعد از رسيدن به حد تميز باشد, قاتل او قصاص مي شود و اما اگر ولد حلال او را قبل از بلوغ و قبل از اسلام آوردن بكشد آيا قاتل قصاص مي شود؟ در آن تامل و اشكال وجود دارد .
آنچه از اخبار و احادي مستفاد مي شود اين است كه كفر در مقتول مانع از قصاص است.
بنابراين , ولد زنا در دوران كودكي هر چند محكوم به اسلام نيست لكن كافر هم نيست؛ پس دليلي ندارد كه قاتل او قصاص نشود. در نتيجه مورد , از مصاديق ”النفس بالنفس“ محسوب مي شود صاحب جواهر و مباني تكمله المنهاج اين نظريه را پذيرفته اند.
اگر در قصاص تساوي در دين شرط باشد و براي اثبات آن به اجماع استناد شود در اين فرض چون ولد حلال با ولدزنا تساوي در دين ندارند قاتل قصاص نمي شود. شايد وجه تامل و اشكال در تحرير اين باشد كه آيا كفر مقتول مانع از قصاص است و يا تساوي در دين شرط آن است؟
از آنچه تا كنون گفته شد اين نتيجه به دست آمد كه اسقاط جنين ناشي از زنا حرام است . هر چند محكوم به اسلام نيست.
ديه حمل ناشي از زنا- اگر كسي حمل ناشي از زنا را اسقاط كند آيا بر جاني ديه واجب مي وشد؟ و در صورت وجوب, ديه او چقدر خواهد بود؟
ابتدا بايد روشن شود كه ديه ولدزنا چقدر است تا ديه جنين متكون از زنا به دست بيايد. در اين مورد نيز چند فرض مورد مطالعه قرار مي گيرد: فرض اول – ديه ولد زناي محكوم به اسلام. آاي ديه ولد زنا كه اسلام آورده است همانند ديه مسلمانان ديگر است ؟ اختلاف نظر وجود دارد محقق در شرايع به اختلاف نظر اشاره كرده و مي گويد: اگر ولد زنا اظهار اسلام كند, ديه او به اندازه ديه مسلمان است و گفته شده است كه به اندازه ديه ذمي است ولي در مستند و مدرك اين نظريه ضعف وجود دارد.
صاحب جواهر نيز نظريه محقق را اختيار كرده و مي گويد: در فرض بالا ولدزنا در رديف مومنين و مسلمانان قرار مي گيرد, در نتيجه ديه او مانند ساير مسلمانان مي شود.
محقق خوبي (قدس سره) در مباني نظريه دوم را اختيار كرده و مي گويد: ولد زنا اگر محكوم به اسلام باشد ديه او بنا بر مشهور به اندازه ديه مسلمانان است. در مقابل مشهور نظريه ديگري وجود دارد كه مقدار ديه ولد زنا را 800 درهم تعيين مي كند و اين نظر اقوي است.
براي اثبات اين نظريه به اخباري استناد كرده است كه در آنها به طور مطلق ديه ولد زنا را معادل با ديه ذمي قرار داده و فرقي بين مسلمان و غير مسلمان نگذاشته است؛ از جمله : ديه ولدالزنا ديه الذمي ثمانماه درهم لازمه اين استناد اين است كه ديه ولدزنا خواه محكوم به اسلام باشد, خواه نباشد , 800 درهم است و اين منافات با عنوان مسئله دارد كه آن را مقيد به اسلام كرده اند.
فرض دوم- ولدزنايي كه محكوم به اسلام نيست يعني به حد بلوغ نرسيده و اظهار اسلام نكرده است. از كلمات بعضي از فقها استفاده مي شود كه چنين كودكي ديه ندارد ؛ زيرا آنها ديه را مخصوص ولدالزناي محكوم به اسلام كرده اند.
تنها صاحب تحرير الوسيله در اين مورد ترديد مي كند و اين ادريس در سرائر در ديه مطلق ولدالزنا مي گويد: ” والذي يقتضيه الادله التوقف في ذلك و ان لاديه له لان الاصل برائه الذمه “
به نظر مي رسد كه اگر روايات فوق را بپذيريم ديه ولدالزنا معادل 800 درهم است خواه محكوم به اسلام باشد , خواه نباشد.
در توضيح اين نظريه بايد گفت: ميان روايات فوق وادله اي كه دلالت بر ديه مسلمان دارد, نسبت عموم من وجه است؛ زيرا ادله اي كه ديه مسلمان را تعيين مي كند اعم است از اينكه ولد حلال باشد يا ولد حرام و مقتضاي روايات فوق اين است كه ديه ولدزنا 800 درهم است خواه مسلمان باشد خواه نه. در مورد ولد زناي محكوم به اسلام تعارض به وجود مي آيد . عمومات براي او ديه مسلمان را تعيين مي كند و روايات فوق ديه ذمي را معين مي كند . هر دو دليل در مورد اجتماع , تساقط مي كند بنابراين , ولد زناي محكوم به اسلام نه از مصاديق عمومات است كه ديه اش معادل ديه مسلمان باشد و نه از مصاديق روايات است كه ديه اش ديه ذمي باشد؛ پس امر او داير است بين سه حكم , يا بايد گفت او ديه ندارد كه در اين صورت لازم مي آيد ولدالزناي محكوم به اسلام از غير مسلمان اسوء حالا باشد, يعني اگر ولدالزنا مسلمان نباشد800 درهم ديه دارد,ولي اگر مسلمان باشد ديه ندارد . هيچ فقيهي نمي تواند به آن ملتزم شود و يا بايد گفت : ديه او معادل ديه مسلمان است. حكم مذكور اين عيب را دارد كه دليلي بر آن وجود ندارد؛ چنانكه در گذشته بيان شد حكم بدون دليل را نمي توان ملتزم شد و ناچار بايد گفت كه ديه ولدالزناي محكوم به اسلام نيز 800 درهم است.
آنچه گفته شد در صورتي بود كه روايات فوق را بپذيريم ولي اگر آنها ضعف داشته باشد – چنانكه محقق در شرايع بر آن تصريح فرموده است- مقتضاي قاعده و اصل اين است كه در اين فرض ديه واجب نيست؛ زيرا ديه يك مقدر شرعي است و براي اثبات آن در خصوص ولد زناي غير مسلمان دليل شرعي وجود ندارد. صاحب جواهر نيز اين نظريه را پذيرفته و مي گويد : او نه مسلمان است كه ديه مسلمان به او تعلق بگيرد و نه ذمي داشته باشد .
فرض سوم – اين فرض محل بحث ومورد نزاع است وآن اينكه آيا حمل ناشي از زنان ديه دارد ؟ اين تحث در صوتي داراي اثر است كه ولد الزناي غير مسلمان ديه داشته باشد , زيرا حمل ناشي از زنا محكوم به اسلام نيست , اگر ولدالزناي غير مسلمان ديه نداشته باشد حمل ناشي از زنا قطعاً ديه ندارد .
عبارت مباني تكمله المنهاج دراين خصوص مضطرب است , زيرا در صفحه 207 جلد 2 , آمده است: ولدلازنا اگر محكوم به اسلام است , 800 درهم ديه اوست مفهوم اين عبارت اين است كه اگر محكوم به اسلام نباشد ديه ندارد – چنانكه در فرض دوم گفته شد – لازمه اين مفهوم اين خواهد بود : حمل وجنين متكون ازن زنا ديه ندارد , ولي در سفحه 414همان كتاب در مسئله 389 مي گويد : اگر جنين ناشي از زنا را ساقط كنند در صورتي كه خلقتش تمام شده باشد بايد عشر ديه ولدالزنا را بدهند در مراحل قبلي نيز ديه آنها به همين نسبت حساب مي شود واگر در جنين روح دميده باشد جنين مذكر 800 درهم مؤنث 400 درهم خواهد داشت .
آخرين بحث از مبحث اسقاط حمل ناشي از زنا اين است كه حمل وجنين متكون از زنا اگر دراثر جنايت ساقط شود وديه اوبر جاني واجب گردد چه كسي از اوارث مي برد ؟
گفته شد كه ميان ولدالزنا وزاني وزانيه توارث وجود ندارد , پس نه زاني ازن حمل ارث مي برد ونه حمل از زاني , بنابراين ، حمل ناشي از زنا وارث ندارد , اگر جاني محكوم شود كه ديه اورا بدهد بايد آن را بهبيت المال واريز كند ؛ زيرا كسي كه وارث ندارد ما ترك او جزء انفال است وهر چه از انفال باشد مال امام ( عليه السلام ) است فقهاي اماميه بر اين نظريه اتفاق نظر دارند .
بررسي احكام فقهي و حقوقي حمل ناشي از وطي به شبهه
مطالب اين مبحث در سه گفتار مورد مطالعه قرار مي گيرد :
گفتار نخست- تعريف و ماهيت وطي به شبهه
گفتار دوم – اقسام وطي به شبهه
گفتار سوم- در نسب ولد شبهه و بيان اينكه او به چه كسي ملحق مي شود؟ و از چه كسي ارث مي برد؟
گفتار نخست: تعريف و ماهيت وطي به شبهه
تعريف وطي به شبهه عبارت است از آميزش مردي با زني كه استحقاق آن را ندارد و خود را مستحق مي داند خواه در اين بنا معذور باشد و خواه نباشد .
از تعريف فوق اقسام زير خارج شد:
1-وطي به زنا, زاني استحقاق وطي را ندارد و خود را مستحق نمي داند
2-وطي كسي كه جاهل به حكم و يا موضوع است و تقصير در جهل دارد و در حين وطي وآميزش متوجه جهل خود مي شود چنين وطيي وطي به شبهه نيست ,زيرا او در استحقاق خود شك دارد و نبايد مرتكب وطي شود. اين قسم نيز از مصاديق زنا به شمار مي آيد.
3-كسي كه از روي امارات غير معتبر اقدام به وطي مي نمايد و در حين وطي معتقد به حليت نيست بلكه تنها ظن دارد كه وطي بر او حلال است آنهم ظن غير معتبر , مانند كسي كه با زني ازدواج مي كند كه شوهر او مفقوالاثر است بدون آنكه به حاكم رجوع كند و يا موت حقيقي او ثابت شود؛ تنها ظن دارد كه شوهر او مرده است و يا به شهادت يك نفر مرد عادل استناد مي كند و با او ازدواج مي نمايد؛ اين قسم نيز از مصاديق زناست. فرقش با قسمت دوم در اين است كه رد اين قسمت شخص واطي به يك اماره غير معتبر كه مفيد ظن است استناد مي كند؛ ولي در قسم دوم مستندي ندارد , خواه معتبر باشد خواه غير معتبر
وطي در حال مستي
كسي كه در حال مستي با زن اجنبي نزديكي كند وطي او از مصاديق زنا به حساب مي آيد و از وطي به شبهه خارج مي شود و احكام زنا(ثبوت حد و نفي نسب و نفي مهر) بر آن مترتب مي شود . در كتاب جواهر آمده است : وطي در حال مستي زناست و حد بر او جاري مي شود وفرزند ازاونفي مي گردد. اين حكم از شهرت فتوائي برخوردار است و شيخ مفيد و شيخ طوسي برآن تصريح فرموده اند,بلكه گفته شده است مخالفي در ثبوت حد وجود ندارد , غير از علامه در تحرير كه آنهم در كتابهاي ديگر با مشهور موافقت كرده است.
در كتاب عروه الوثقي آمده است:در تحقق زنا فرقي نمي كند اختياري باشد يا اجباري و يا اضطراري و همچنين فرقي نمي كند زناكننده در حال نوم باشد يا بيداري , بالغ باشد يا غير بالغ.
به نظر مي رسد كه اطلاق زنا به وطي در حال نوم صحيح نباشد, مگر اينكه مراد معناي لغوي و عرفي زنا باشد كه در اين صورت وطي به شبهه را نيز شامل مي شود و اين بر خلاف اصطلاح شرعي است؛ زيرا در عرف شرع و متشرعه زنا در مقابل نكاح صحيح وشبهه قرار گرفته است . در اينكه اعمال انسان در حال مستي تحت چه شرايطي مسئوليت كيفري دارد قابل بحث و بررسي است, لكن در اينجا تنها به اين مقدار اكتفا مي شود و تفضيل آن را در رساله اي تحت عنوان ”الحدود تدرء بالشبهات“ بررسي كرده ام.
گفتار دوم : اقسام وطي به شبهه
از تعريف زنا و اقسام آن به دست آمد كه اقسام زير را براي وطي به شبهه مي توان تصور كرد:
1-وطي غير مستحق كه فاعل به خاطر جهل به موضوع و يا جهل به حكم شرعي , خود را مستحق آن مي داند, اين در صورتي است كه فاعل در جهل خود معذور باشد: براي مثال مردي با زني ازدواج مي كند كه او در عده است و نمي داند كه ازدواج در عده حرام است يا نمي داند كهاو در عده است هر چند مي داند كه ازداج با زن عده دار حرام است.
2-وطي غير مستحق كه فاعل نيز اعتقاد به استحقاق ندارد, ولي به قول زن كه گفته است شوهر ندارم اعتماد كرده وبا او ازدواج كرده است.
3-وطي غير مستحق از شخص غير مكلف, مانند وطي در حال خواب يا جنون و يا مستي كه سبب آن حرام نباشد.
صاحب جواهر مي گويد: هر جا كه نكاح صحيح نباشد و اين سه مورد نيز صدق نكند زنا محسوب مي شود .
سيد يزدي (ره) قسم سوم را از مصاديق زنا شمرده است, چنانكه گذشت به نظر مي رسد كه وطي در حال خواب و جنون را نمي توان از مصاديق زنا به شمار آورد و همچنين اگ رمست در خوردن مكسر معذور باشد و در اثر مستي عمد و اختيار را از دست بدهد مسئوليت كيفري از جمله حد زنا نخواهد داشت ؛ بنابراين چنين وطيي در حكم وطي به شبهه خواهد بود .
نتيجه: حملي كه از وطي در حال مستي به وجود مي آيد به كداميك از زنا و وطي به شبهه ملحق مي شود؟ كه معلوم شد با اختلاف مباني رد راي فقها اختلاف به وجود مي آيد .
از كلمات صاحب جواهر (قده) مستفاد مي شود كه اگر سبب مستي حرام باشد شخص مست مسئوليت كيفري دارد , هر چند در حين ارتكاب جرم, قصد و ارده اي نداشته باشد ؛ زيرا ”الممتنع بالاختيار لاينافي الاختيرا “ . ولي اگر سبب مستي مباح باش ,مانند اينكه كسي بر خوردن خمر مضطر باشد. در صورت سلب اراده مسئوليتي متوجه او نخواهد بود؛ چنين شخصي اگر قاتل باشد قصاص نمي شود و اگر زنا كند حد نمي خورد.
بنابر مبناي صاحب جواهر اگر حمل و جنين از چنين وطيي متكون گردد, حمل, ناشي از وطي شبهه خواهد بود و بنابر مباني سيد يزدي , كه اين قسم را از مصاديق زنا مي شمارد, حمل , ناشي از زنا است.
محقق خوبي(قده9 در مباني , تفصيل ديگري دارد و آن اينكه : اگر شخص مست قبل از شرب خمر بداند كه مستي موجب ارتكاب جرم مي شود و شرب خمر نوعا در معرض قتل است,چنين شخصي قصاص مي شود؛ ولي اگر نداند و قتلي اتفاق بيفتد ,تنها ديه بر او ثابت مي شود.
بنابراين وطي در حال مستي در همه شرايط, وطي به شبهه نيست؛ بلكه در صورتي از مصاديق شبهه است كه شخص مست هنگام خوردن مسكر نداند كه مستي ارتكاب جرم را به دنبال دارد تنها حرام بودن سبب مستي ,كافي نيست .
امام خميني(قده) درتحريرالوسيله مي فرمايد :اگر مست گناهكار در اثر مستي از عمد واختيار خارج شود, در قصاص او ترديد است و اقرب و احوط سقوط قصاص است.
عبارت تحريرالوسيله هرچند در خصوص قصاص وارد شده است لكن از آن يك حكم كلي مستفاد مي شود و آن اينكه شخص مست در صورت خروج از عمد و اختيار مسئوليت كيفري ندارد؛ بنابراين در مسئله مورد نظر (وطي در حال مستي) نيز مي توان گفت كه مست اگر از عمد و اختيار خارج شود و مرتكب وطي گردد, وطي او زنا محسوب نمي شود و از مصاديق وطي به شبهه به حساب مي آيد .
در قانون مجازات اسلامي نيز آمده است : ”قتل در حال مستي موجب قصاص است مگر اينكه ثابت شود كه در اثر مستي بلكي مسلوب الاختيار بوده و قصد از او سلب شده است و قبلا براي چنين عملي خود را مست نكرده باشد.“
گفتار سوم – ولد شبهه به چه كسي ملحق مي شود؟
حكم مزبور با اختلاف اقسام شبهه, اختلاف پيدا مي كند؛ بنابراين آنها را در ضمن چند فرض بررسي مي كنيم:
فرض 1- اگر زن شوهر نداشته باشد و مردي با او به نحو شبهه نزديكي كند و از آن بچه اي متولد شود. در اين صورت بچه به صاحب نطفه ملحق مي شود . در نتيجه توارث بين صاحب نطفه و حمل به وجود مي آيد و همه آثار و احكام نسب بر آن مترتب مي شود و در صورتي كه حمل زنده متولد شود از پدر ارث مي برد .
محقق در شرايع مي گويد: النسب يثبت مع النكاح الصحيح و مع الشبهه صاحب جواهر در شرح عبارت فوق مي نويسد: اجماعا بقسميه و به اجماع محصل و منقول استناد مي كند .
فرض 2- اگر زن شوهر داشته باشد و هردو نفر هم زوج و هم مرد اجنبي به نحو شبهه با او نزديكي كنند, در صورتي كه معلوم شود شوهر بچه دار ني شود اين حمل به صاحب نطفه كه مرد اجنبي است ملحق مي شود و احكام نسب از جمله توارث بر آن توارث بر آن مترتب مي شود. در گذشته گفته شد كه قاعده فراش مخصوص موارد مشكوكه است و اين موارد را شامل نمي شود.
فرض 3- در اين فرض امكان تكون حمل از هر دو (زوج واجنبي) وجود دارد. بحث اين است: آيا حمل به شوهر كه فراش است ملحق مي شود يا به مرد اجنبي و يا ميان آنها قرعه كشيده مي شود؟ در اين فرض سه حالت متصور است:- فاصله ولادت با وطي يكي از آنها (زوج يا اجنبي) بيش از اقصاي حمل و يا كمتر از اقل حمل باشد, در اين صورت حمل به ديگري ملحق مي شود. 2- شرط الحاق در هيچكدام از آنان وجود نداشته باشد: يعني فاصله ولادت با وطي آنها بيش از اقصاي حمل و يا كمتر از اقل حمل باشد: در اين صورت به هيچيك از شوهر و اجنبي ملحق نمي شود 3- شرط الحاق در هر دو موجود است . حمل هم مي تواند به شوهر و هم به اجنبي ملحق شود. بحث اينجاست كه آيا به شوهر ملحق مي شود و از او ارث مي برد و يا به اجنبي منسوب مي گردد و از او ارث مي برد ؟ اختلاف نظر وجود دارد مشهور معتقد است كه مورد از موارد قرعه است و دليلي بر الحاق ولد بر فراش (شوهر) وجود ندارد؛ زيرا قاعده معروف ”فراش“ درباره زنا صادق است و وطي به شبهه را شامل نمي شود .
در تحرير الوسيله منهاج الصالحين آمده است: ولد به حكم قرعه ملحق به شوهر يا مرد اجنبي مي شود.
بعضي از فقها معتقدند كه اينجا نيز ولد به فراش ملحق مي شود و قاعده الفراش اختصاص به زنا ندارد؛ زيرا جمله ”الولد للفراش مستقل است و شامل وطي به شبهه نيز مي گردد“
به نظر مي رسد كه در اين حكم فرقي بين شبهه و زنا نيست . اگر در زنا گفته شده است الولد للفراش يقينا زنا خصوصيتي ندارد و مورد نمي تواند مخصص باشد و به عبارتي ديگر بايد ديد چرا ولد به فراش ملحق مي شود؟ چيزي كه اسلام قبل از هر چيز به آن اهميت مي دهد حفظ شخصيت و احترام انسانها است. از هر راهي كه شخصيت افراد تهديد شود اسلام با آن مبارزه و سعي مي كند كه آن را از بين ببرد؛ براي مثال در فقه آمده است: اگر شخصي به حيواني مانند , استر و الاغ تجاوز كند,آن حيوان بايد از آن شهر بيرون برده شود و در شهر ديگر به فروش برسد . علت اين است كه اين حيوان اگر در اين شهر بماند چون با اين صفت شناخته شده است براي صاحبش ننگي خواهد بود و براي حفظ شخصيت صاحب حيوان و از بين بردن ننگ و رسوايي, دستور تبعيد حيوان داده شده است. چنانكه در روايت معتبر آمده است:
عن ابي جعفر عليه السلام في الرجل ياتي البهيمه قال يجلدون الحد و يغرم فيمه البهيمه لصاحبها لانه افسدها عليه و تذبح و تحرق ان كانت مما يوكل لحمه , و ان كانت مما بركب ظهره غرم قيمتها و جلد دون الحد و اخرجها من المدينه التي فعل بها فيها الي بلاد اخري حيث لا تعرف, فيبيعها فيها يعيربها (صاحبها)
ترجمه : در خصوص مردي كه به حيواني تجاور كرده بود از امام باقر عليه السلام سوال شد . امام عليه السلام فرمود : فاعل تعزيز ميشود به مقداري كه به اندازه حد نرسد و قيمت حيوان را بايد به عنوان غرامت به صاحبش بپردازد . گر حيواني باشد كه مردم گوشت او را مي خوردند بايد كشته شود و در آتش سوزانده شود و اگرحيوان سواري باشد باز فاعل تعزيز مي شود و قيمت آن را به عهده مي گيرد و حيوان را بايد از شهر جنايت خارج كند و در شهري كه شناخته نشود, بفروشد تا صاحبش به وسيله آن حيوان رد شهر خودش تعيير و نكوهش نشود.
از اين روايات استفاده مي شود كه نظر شارع مقدس از تبعيد حيوان از بين بردن آثار جرم است تا بدين وسيله شخصيت صاحب آن لكه دار نشود. حديث شريف: ”الولد للفراش و للعاهر الحجر“ براي اين است كه داستان زنا بعد از اجراي حد به فراموشي سپرده شود و شخصيت افراد حفظ گردد اگر بنا باشد بچه به زاني ملحق شود تا آن بچه وجود دارد و تحت حمايت و تربيت زاني قرار بگيرد صاحب فراش (شوهر) پيش مردم سر افكنده خواهد بود. اسلام براي حفظ شخصيت و نجات او از اين سرافكندگي بچه را به او ملحق مي كند وزاني را رد مي نمايد . در وطي به شبهه نيز چنين است؛ تعيير و نكوهشي كه از اين راه متوجه شوهر مي شود قابل مقايسه با نكوهش صاحب حيوان نيست, بنابراين مي توان گفت كه مفسده وطي به شبهه كمتر از مفسده زنا نيست.
از آنچه تا كنون گفته شد اين نتيجه به دست آمد كه اگر مدعي نسب در مقابل شوهر , شخص زاني باشد ,نسب به شوهر كه فراش است ملحق مي شود و شخص زاني مردود و مطرود مي گردد و اگر مدعي كسي باشد كه مرتكب وطي به شبهه شده است در اينجا نيز بنا بر اظهر بچه به شوهر ملحق مي شود و براي اثبات اين نظريه مي توان به قاعده ”الفراش“ استناد كرد.
صاحب حدائق در اينجا مطلبي دارد كه مي توان براي اثبات مدعي به آن استناد كرد . او در اينجا دو مسئله مطرح مي كند: يكي را به مشهور نسبت مي دهد و ديگري را خود طرح مي نمايد.
مسئله اول- مردي زن خود را طلاق مي دهد و مرد ديگري بعد از طلاق با او به مشبهه نزديكي مي كند و بعد از مدتي زن بچه اي مي آورد و ادعا مي كند كه از شوهرش است . در صورتي كه الحق ولد به هر دو (شوهر و مرد اجنبي) ممكن باشد شيخ در اينجا به قرعه استناد مي كند؛ زيرا زن براي هر دو فراش است و قرعه براي حل هر مشكلي تشريع شده است .
مشهور اين است كه ولد ملحق به مرد اجنبي مي شود؛ زيرا فراش شوهر باطلاق زايل مي شود و فراش مرد اجنبي بالامعارض مي ماند.
مسئله دوم – اگر شوهر با زن خود نزديكي كند و در آن زمان مردي با همان زن به شبهه نزديكي نمايد و شرايط الحاق به ره دو موجود باشد در اينجا راه حل منحصر به قرعه است چون زن نسبت به ره دو فراش است .
از كلمات صاحب حدائق مستفاد مي شود: در مسئله مورد نظر استناد به قاعده ”الفراش“ بلامانع است . ولي چون هر دو نفر(شوهر و مرد اجنبي) صاحب فراش اند, نمي توان به قاعده فوق استناد كرد؛ پس اگر ثابت شود كه صاحب فراش در اينجا تنها شوهر است تمسك به قاعده بلامانع خواهد بود و نوبت به قرعه نخواهد رسيد.
به نظر مي رسد كه مرد اجنبي نمي تواند صاحب فراش باشد,بلكه فراش اختصاص به شوره دارد؛ چنانكه در كتاب وافي آمده است : ”الولد للفراش“ اي مالك الفراش و هو الزوج.
در مجمع البحرين در ماده فرش مي گويد: الولد للفراش اي للزوج فان كل واحد من الزوجين يسمي فراشا للاخر كم يسمي كل واحد منهما لباسا للاخر.
علامه بجنوردي در كتاب القواعد الفقيه در تعريف فراش مي گويد: و اما الفراش فهي عباره عما يفرش لنوم او لغيره و ههنا كنايه عن الزوج الشرعي باعتبار ان من هو زوج شرعا كان له حق ان ينام معها فيه شرعا و يستمتع منها.
فراش هر چيزي است كه بر زمين گسترده مي شود جهت خواب و مانند آن و دراينجا مراد شوهر شرعي زن است . به اين اعتبار كه هر شوهري حق دارد با زوجه خود در آن بستر بخوابد.
نتيجه مي گيريم: در مسئله مورد نظر مالك فراش شوهر است و مرد اجنبي نمي تواند صاحب فراش باشد و چون عبارت ”الولد للفراش“ مستقل استم چنانكه از كلمات صاحب حدائق و علامه بجنوردي (قده) مستفاد مي شود در مسئله مورد نظر ولد به همسر ملحق مي شود.
در شرايع آمده است :و لو طلقها فاعتدت ثم جاءت بولد ما بين الفراق الي اقصي مده الحمل لحق به اذا لم توطا بعقد و لا شبهه : صاحب جواهر مستند حكم را قاعده فراش مي داند و مي گويد: ”لانها فراشه“ اين تعليل مي رساند كه قاعده الفراش مستقل است و تنها در مقام نفي زاني نيست.
گفتار سوم : ارث حمل ناشي از شبهه
گاهي شبهه از طرف مرد اتفاق مي افتد وزن مي داند كه اين مرد اجنبي است وگاهي از طرف زن شبهه است ومرد مي داند كه اين زن , اجنبيه است وگاهي از هرد دوطرف شبهه است در صورت اول حمل برمرد ملحق مي شود واز اورارث مي برد يعني به هر دو ملحق مي شود ، چنانكه قانون مدني بر آن صراحت دارد :
طفل متولد از نزديكي به شبهه فقط ملحق به طرفي مي شود كه در اشتباه بوده ودر صورتي كه هردو در اشتباه بوده اند ملحق به هر دو خواهد بود .
در شبهه فرق نمي كند موضوعي باشد يا حكمي در اشتباه موضوعي شخص مي داند كه نزديكي با زن اجنبي حرام است ولي اورا به اشتباه همسر خود مي دند وبا او نزديكي مي كند . مثال ديگر :
شخصي بازني كه خواهر رضاعي اوست ازدواج مي كندونمي داند كه با خواهر رضاعي خود ازدواج كرده است .در اثر اين ازدواج حملي به وجود مي آيد .
در اشتباه حكمي مرتكب نمي داند كه اين نزديكي حرام است وآن را مجاز مي داند و مرتكب مي شود ،براي مثال : مردي با زني ازدواج مي كند كه در عده طلاق به سر مي برد ولي نمي داند كه ازدواج در عده حرام وباطل است ودر اثر اين ازدواج حملي به وجود مي آيد . مثال ديگر :مردي با دختر ويا خواهر رضاعي خود ازدواج مي كند ونمي داندكه اين ازدواج باطل وحرام است وآن را مجاز مي داند و با او نزديكي مي كند .در همه اين صور حل ناشي از شبهه به صاحب نطفه ملحق مي شود و از او ارث مي برد.
بعضي از حقوقدانان تصور كرده اند كه رد فقه اماميه فرزندي كه به شبهه از يكي از محارم متولد شود ، به هيچيك از ابوين ملحق نمي شود .
در كتاب حقوق مدني آمده است :فرع 1- آنچه در بالا گفته شد ك ولد شبهه مانند فرزند متولد از نكاح صحيح مي باشد ، در صورتي است كه نزديكي با يكي از محارم و اقرباي نسبي ، سببي يا رضاعي از قبيل عمه ،خاله ، مادر زن , دايه و امثال آنها واقع نشده باشد والا فرزندي كه به شبهه از يكي از اينان متولد گردد ملحق به هيچ يك از ابوين نخواهد بود ،زيرا در اين مورد جهل نمي تواند مانع از تأثير موانع ذاتي نكاح گردد ونقص آن را جبران كند . اين امر اجماعي بين فقهاي اماميه است ‏تا آنجا كه مي گويد :ولي بدستور ماده ( 3 ) قانون آئين دادرسي مدني مي توان طبق عرف وعادت مسلم جامعه مسلمين كه فرزند متولد به شبهه از محارم را در رديف ولدالزنا مي شناسد ، اورا از ارث محروم ساخت .
در كتاب ارث نيز آمده است :فرزند متولد از شبهه در صورتي در حكم متولد از نكاح صحيح است وبا شخص داراي شبهه نسب قانوني خواهدداشت كه نتيجه رابطه جنسي بين محارم نباشد والا طفل با هيچيك از طرفين نسب قانوني نخواهد داشت ، اگر چه در قانون اساسي بايد به موازين فقهي مراجعه كرد در حقوق ايران نيز بايد الحاق فرزند مزبور را به محارمي كه مرتكب رابطه جنسي شده اند ،منفي دانست .
از عبارت بايد به موازين فقهي مراجعي كرد مستفاد مي شود كه به نظر نويسنده ،در فقه اماميه فرزند مزبور به هيچيك از ابوين ملحق نشده است . ولي آنچه در فقه اماميه آمده است خلاف اين است در فقه اماميه ولد شبهه ملحق به كسي است كه داراي شبهه است ، خواه اين شبهه در بين محارم شخص باشد خواه ديگران .
توضيح : در اينجا چند فرض وجود دارد كه حكم هريك را جداگانه بايد بررسي كرد :
فرض 1- شخص مرتكب جاهل به موضوع باشد ؛ براي مثال : شخصي مي داند كه نزديكي با مادر زن حرام است ولي به اشتباه ، مادر زن خود را همسر خود تصور كرده و با او نزديكي مي كند ودر نتيجه فرزندي به وجود مي آيد . مثال ديگر : شخص مي داند كه ازدواج با خواهر رضاعي حرام وباطل است ولي با شخصي كه خواهر رضاعي اوست ازدواج مي كند ونمي داند كه او حرام اوست وازدواج با او جايز نيست ودر اثر ازدواج ، فرزندي به دنيا مي آيد . در هرد دو مثال فرزند به صاحب نطفه ملحق مي شود ،حتي اگر چنين شبهه اي بين محارم نسبي اتفاق بيفتد ،حكم چنين است .
فرض 2- شخص مرتكب جاهل به حكم باشد ونداند كه ازدواج با محارم حرام است ودر حين عمل ونزديكي آن را جايز بداند . در اين صورت نيز اين نزديكي زنانيست واگر بچه اي به وجود بيايد ولدزنا محسوب نمي شود , بلكه ولد شبهه است در اين دو فرض مي توان گفت كه نزديكي زنانيست و فرزند نيز ولد شبهه است . مي توان گفت كه مخالفي در اين مسئله ديده نشده است .
در كتاب شرح لمعه آمده است : ولو نكح المسلم بعض محارمه بشبهه وقع التوارث بينه وبين اولاده بالنسب ايضاً وان كان فاسداً .
ترجمه :اگر مسلمان با بعضي از محارم خود به شبهه ازدواج كند او نيز (مانند مجوس ) به نسب از يكديگر ارث مي برند ، هر چه نسب فاسد است . سپس شهيد ثاني در اينجا به فروغ ذيل اشاره كرده و مي گويد :
فرع 1- اگر مسلمان در اثر شبهه ازدختر خود صاحب دو دختر شود ، همه ما ترك او ميان هر سه دختر به طور مساوي تقسيم مي شود ؛ يعني دختر اول كه همسر اوست ارث زوجيت نمي برد ؛ زيرا كه سبب فاسد موجب ارث نمي شود , برخلاف نسب فاسد كه او موجب توارث است .
فرع 2- اگر يكي از آن دو دختر بميرد وارث منحصر به فرد او دو دختر ديگر باشد ، كه يكي مادر اوست ماترك دختر به مادر او كه خواهر اونيز هست ، مي رسد و خواهر ديگر از آن محروم است .
فرع 3- اگر مادر بميرد دو دختر ديگر وارث او هستند .
فرع 4- اگر بعد از مردن مادر يكي از دخترها نيز بميرد دختر زنده كه خواهر اوست از او ارث مي برد .
همه اينها نشان دهنده اين است كه نسب فاسد همانند نسب صحيح است وموجب توارث مي شود . در تحرير الوسيله آمده است :مسلمان با سبب فاسد ارث نيم بد ؛ يعني اگر با يكي از محارم خود ازدواج كند اين زن وشوهراز يكديگر ارث نمي برند ،اگر چه اين ازدواج به شبهه است . مسلمان با نسب صحيح وفاسد ارث مي برد . اگر ازروي شبهه باشد واگر مادر خود را اجنبي بداند وبا او ازدواج كند وفرزندي از آنها به وجود بيايد ،از يكديگر ارث مي برند . نظير اين عبارت در منهاج الصالحين نيز وجود دارد .
در خصوص وطي به شبهه در مباني تكمله المنهاج آمده است :اگر كسي با يكي از محارم خود مانند مادر ، خواهر و همسر فرزند و همسر پدرش ازدواج كند ، در صورت جهل به موضوع ويا حكم با او نزديكي نمايد ،حد زنا از او ساقط مي شود و همچنين در هرجايي كه وطي به شبهه باشد ، مانند كسي كه در فراش خود زني را مي بيند وهمسر خود خيال مي كند و با او نزديكي مي نمايد .
محقق در شرايع مي نويسد : ولو تزوج محرمه كالام والمرضعه وزوجه الولد وزوجه الاب فوطيء مع الجهل بالتحريم فلاحد .
در عبارت فوق محقق ازدواج با محارم سه گانه (نسبي , سببي و رضاعي ) را مطرح مي كند و ازدواج با آنها و نزديكي را در صورت جهل به تحريم زنا نمي داند و از كيفر حد معاف مي كند . صاحب جواهر در شرح و تفسير آن مي گويد: للشبهه الدارئه له الملحقه بالنكاح الصحيح يعني به خاطر شبهه كه حد را از او دفع مي كند و آن را به نكاح صحيح ملحق مي نمايد .
نتيجه : اگر وطي با محارم زنا نيست و ملحق به نكاح صحيح است چگونه ولدي كه در اثر اين ازدواج به وجود مي آيد ,ولد زنا محسوب مي شود؟
فرض3- كسي كه جهل او به حكم از روي تقصير باشد و در حين عمل متوجه جهل خود شود ,چنين كسي زاني محسوب و بچه اي كه از او متولد مي شود ولدزنا به حساب مي آيد , مانند كسي كه نمي داند ازدواج با مادر زن حرام است و با او ازدواج مي كند ولي در حين ازدواج و عمل متوجه جهل خود مي شود چنين شخصي معذور نيست و عملش زنا و ولدش نتيجه زناست .
بعيد به نظر مي رسد كه مقصود حقوقدانان اين فرض باشد: زيرا جاهل مقصر كه متوجه جهل خود شود,فرق نمي كند ازدواج با محارم باشد و يا با اجانب؛ در هر دو صورت , نزديكي زنا و ولد , ولدزنا محسوب مي شود.
فرض 4- اگر كسي با يكي از محارم خود ازدواج كند, در حالي كه مي داند اين ازدواج حرام است. در اين فرض , ميان فقهاي ماميه و ابو حنيفه اختلاف نظر وجود دارد. او معتقد است كه عقد شبهه است و نزديكي بعد از اين عقد وطي به شبهه تلقي مي شود و اگر بچه اي به وجود بيايد ولد شبهه محسوب مي شود . اين نظريه مخالف با نظريه فقهاي اماميه و همچنين مخالف با نظريه فقهاي مالكيه, شافعيه و حنبليه است.
همه فقهاي ما اين نزديكي را زنا و فرزند ناي زا اين ازدواج را ولد زنا مي دانند احتمال نمي رود كه مراد حقوقدانان اين فرض باشد؛ زيرا اولا , اين فرض با اين ويژگي اختصاص به محارم ندارد, بلكه چنين عقدي با اجانب نيز شبهه نيست وولد ناشي از آن ولد زنا است. ثانيا , عبارت زيرا در اين مورد جهل نمي تواند مانع از تاثير موانع ذاتي نكاح گردد منافات با اين فرض ندارد , زيرا در اين فرض علم به حرمت اخذ شده است.
از آنچه تا كنون گفته شد نتيجه مي گيريم . وطي به شبهه زنا نيست خواه با محارم باشد و خواه با اجانب و بچه اي كه از آن به وجود مي آيد ولد زنا نيست؛ باز فرق نمي كند از محارم باشد يا از اجانب عبارات حقوق مدني و كتاب ارث از جهت ديگر نيز قابل مناقشه است د ركتاب حقوق مدني آمده است:” جهل نمي تواند مانع از تاثير موانع ذاتي نكاح گردد اين نظريه قابل مناقشه است , زيرا مخالف با كلمات فقهاي اماميه و ظاهر ماده 1165 ق.م است طفل متولد از نزديكي به شبهه فقط ملحق به طرفي مي شود كه در اشتباه بوده و در صورتي كه هر دو در اشتباه بوده اند ملحق به هر دو خواهد بود “ اين ماده اطلاق دارد : فرزند را در صورت اشتباه به هر دو ملحق مي كند و بين محارم و اجانب فرق نمي گذارد .
و در كتاب ارث مي گويد: در قانون مدني حكم مزبور را نمي توان يافت ” اين سخن نيز قابل مناقشه است زيرا چنانچه گفته شد ماده فوق با اطلاقي كه دارد فرقي ميان محارم و اجانب نمي گذارد وحكم مسئله مورد نظر از آن مستفاد مي شود.
قسمت پنجم كه در بيان احكام جنايت بر حمل است و در يك مقدمه و سه گفتار مورد بحث و بررسي قرار خواهد گرفت؛ در شماره بعد, از نظر خوانندگان محترم خواهد گذشت .

منابع:

1-شرايع الاسلام جلد 4 ص 44
2-جواهر الكلام , جلد 13 ص 659
3-جامع المقاصد جلد 12 ,‌ص 190
4-ر. ك: النهايه ص 681 . سرائر , جلد 3 , ص 276 , ارشاد لاذهان,جلد 2 , ص 129 ، قواع علامه جزء 2 ص 181 . مختلف, جزء 2 , ص 744 , كشف اللثام ,‌جلد 2 ص 303 ,‌شرح لمعه , جلد 8 ص 212 , مسالك الافهام , جلد 2 , ص 274 . جامع المدارك ,‌جلد 5 , ص 369 . تحرير الوسيله , جلد 2 , ص 369 . منهاج الصاحين ,‌جلد 2, ص 378. و نيز ر. ك : وسائل الشيعه , جلد 26 , باب 8 , از ابواب ميراث ولد الملاعنه , ص 274.
5-جلد 4 ,‌ص 44
6-جواهر الكلام , جلد 10 ص 495
7-مسالك الافهام , جلد 2 ,‌ص 274
8-جواهر الكلام , جلد 10 , ص 495
9-جلد 4, ص44
10-القواعد الفقهيه علامه بجنوردي ,‌جلد 4 , ص 44.
11-همان منبع
12-وسائل الشيعه , جلد 29 , باب 32 از ابواب قصاص نفس .
13-سوره نساء آيه 23
14-همان منبع
15-جامع المقاصد , جلد 12 , ص 192
16-جامع المقاصد ,‌جلد 12 , ص 191
17-المقعنه, ص 726 : "و تقبل شهاده الوالد لولده و عليه و تقبل
شهاده الولد لوالده و عليه و تقبل شهاده الولد لوالده و لاتقبل شهادته عليه" در خلاف ميگويد: شهاده الولد علي والد لا تقبل بحال " جلد 3 ,‌ص 342
18-مباني تكمله المنهاج , جلد 1, ص 96
19-تحرير الوسيله , جلد 2 , ص 444
20-وسائل الشيعه , جلد 28 , باب 26 از ابواب شهادات, حديث 6 .
21-كتاب الانتصار و مما انفردت به الا ماميه القول بان شهاده ولد الزنا
لاتقبل ,‌جواهر الكلام ,‌جلد 14 , ص 368.
22-وسائل الشيعه ,‌جلد 28 ,‌باب 31 , از ابواب شهادات .
23-مسالك الافهام , جلد 2 ,‌ص 325 , النهايه , ص 326 .
24-همان منبع .
25-جلد 2 , ص 65
26-جلد 2 , ص 520
27-مباني تكمله المنهاج , جلد 2 ,‌ص 65
28-جلد 10 , ص 61 .
29-جلد 2, ص 520
30-وسائل جلد 29, باب 47 , از ابواب قصاص نفس
31-جواهر الكلام جلد 15 ,‌ص 96 و مباني تكمله المنهاج جلد 2 ,‌ص 65
32-شرائع الاسلام جلد 4, ص 247 .
33-جواهر الكالم ,‌جلد 15 , ص 277
34-مباني تكمله المنهاج , جلد 2 ,‌ص 207
35-وسائل الشيعه , جلد 29 , باب 15 , از ابواب ديات النفس .
36-ر.ك. شرايع الاسلام جلد 4 , ص 247 ,‌جواهر الكلام , جلد 15 ,ص 277 , المختصر النافع, ص 295, رياض المسائل جلد 2, ص 450 و جامع المدارك جلد 8 , ص 250 مباني تكمله المنهاج جلد 2 ,‌ص 207 ,‌و تحرير الوسيله جلد 2 , ص 559 .
37-تحرير الوسيله جلد 2, ص 559
38-جلد 3 , ص 352
39-جلد 15 , ص 277 و در صفحه 207 جلد 2 , آمده است : "المشهور بين الاصحاب ان ديه و لدالزنا اذا كان محكوما بالاسلام ديه المسلم و قبل ان ديته ثمانماه و هوالاقرب" و در صفحه 414 همان كتاب آمده است: في اسقاط الجنين المتكون من زنا اذا تمت خلقته قبل ان تجله الروح عشرديه و لد الزنا و اما ديته في المراتب السابقه دون هذه المرتبه فعلي النسبه و اما بعد ولوج الروح فديته ثمانماه در هم ان كان ذكرا , و ان كان انثي فاربعماه درهم .
وسائل الشيعه , جلد 26 , باب 3 , از ابواب ولاء صمان الجزيره و الامامه حديث:1و2و 3 و4 و در حديث 5 , آمده است : الامام وارث من لا وارث له
وسائل الشيعه , جلد 9 باب 1 و 2 , از ابواب انفال .
شرائع الاسلام , جلد 4 , ص 40 و جواهر الكلام جلد 13 , ص 650 و منهاج الصالحين جلد 2 , ص 377 و تحرير الوسيله جلد 2 , ص 399.
جلد 10 , چاپ بيروت در 15 مجلد.
عروه الوثقي ,‌في المحرمات بالمصاهره مسئله 33.
جواهر الكلام جلد 10 ص 490
جواهر الكلام , جلد 10 , ص 489 .
مباني تكمله المنهاج جلد 2 ,‌ص 80 .
تحرير الوسيله, جلد 2 , ص 523
جواهر الكلام ,‌جلد 10 ص 488
القواعد الفقهيه , جلد 4 ,‌ص 39
تحرير الوسيله جلد 2 , ص 309 , منهاج الصالحين , جلد 2 ص 283
القواعد الفقهيه علامه بجنوردي , جلد 4 , ص 39
وسائل الشيعه , جلد 28 , باب 1 از ابواب نكاح البهائم , حديث 4.
حدائق جلد 23, ص 282.
جلد 3, ص 214 باب 226 (ابواب الولادات)
جلد 4, ص 24
حقوق مدني تاليف دكتر سيد حسن امامي جلد 3, ص 215
ص 70
شرح لمعه , جلد 8 , ص 223
شرح لمعه جلد 8, ص 224
تحرير الوسيله, جلد 2 , ص 403 .
منهاج الصالحين جلد 2, ص 383
مباني تكمله المنهاج جلد 1 , ص 167
شرايع , جلد 4 , ص 150 .
جواهر الكلام , جلد 14, ص 452
تحرير الوسيله , جلد 2,‌ص 456, مباني تكمله المنهاج جلد 2 , ص 169
الفقه الاسلامي وادلته , جلد 6 ص 31

http://www.ghavanin.ir/PaperDetail.asp?id=224

حقوق خانواده در اسلام / خانواده در حقوق ايران

college — Fri, 27 Apr 2007 19:11:34 GMT

این مقاله از وبلاگ حقوق ایران باز انتشار شده است . (http://www.droit.blogfa.com)

حقوق خانواده در اسلام / خانواده در حقوق ايران

پودمان حقوق خانواده

قسمت اول پودمان
جلسات اول و دوم
حقوق خانواده در اسلام / خانواده در حقوق ايران

مقدمه:

در جهان بيني اسلامي براي تمامي نيازها و غرايز انساني راهکاري در نظر گرفته شده است .در اين باره مي توان گفت مسأله ازدواج بهترين راهکار براي يکي از اين غرايز انساني است که از ديدگاه اسلامي اهميت بسياري دارد. بهترين زمان براي ازدواج از ديدگاه اسلام دوره جواني است زيرا براي شروع به هر کاري دوره اي مناسب است و مناسب ترين دوره براي ازدواج دوره جواني است .به همين دليل است که سعدي مي گويد: اي کاش در جواني مي دانستم و در پيري مي توانستم.
روح لطيف انسان همانند جسم او داراي نيازهايي است که در صورت تأمين آن ها به تکامل واقعي خواهد رسيد. به همين دليل محبوب ترين چيز نزد خداي تعالي مسأله ازدواج است؛ تا آنجا که حضرت رسول مي فرمايد: "النکاح سنتي و مَن رَغَبَ عَن سُنَتي فَلَيس مِني" و امام صادق نيز مي فرمايد: "مِن اخلاق الانبياء حُب النساء." دوست داشتن زنان از اخلاق پيامبران است.
مسأله زوجيت در قرآن کريم ، حتي براي اشيا نيز مطرح شده است ، خداوند در اين باره مي فرمايند : "مِن کُل شيءٍ خلقنا زوجٍ." يعني مسأله زوجيت فقط در مورد انسان ها و يا ساير موجودات نيست بلکه براي اشيا نيز اين مسأله صدق مي کند .

دلايل اهميت خانواده در اسلام

1) مسأله توليد مثل: اصولاً راز بقاي موجود ات و انسان ها در طبيعت ، تقويت غريزه جنسي است .
2) مسأله کسب استقلال: هنگامي که جواني ازدواج مي کند و جامعه کوچکي را به نام خانواده تشکيل مي دهد ،در واقع احساس استقلال مي کند و اين احساس استقلال، موجب آرامش نفس مي شود که در بالندگي و تکامل فرد و جامعه بسيار مؤثر است.
3) حفظ عفت و مصونيت از گناه: در حديث آمده است نيمي از دين جوان با ازدواج حاصل مي شود و نيم ديگر آن با تقوا، بنابراين ازدواج از دين انسان حفاظت مي کند به همين دليل بايد به آن اهميت داده شود. اکثر بزهکاران اجتماع، افراد مجرد هستند.معصوم (ع)در حديث ديگري مي فرمايد: اکثر اهل جهنم از غير متأهلين هستند؛ يعني افراد متأهل کمتر به سراغ گناه و خلاف مي روند.
4) ايجاد آرامش و تأمين اجتماعي: تمامي برنامه ها و اقدامات توسعه يک کشوردر چارچوب امنيت، مفهوم مي يابد . حتي بهره برداري از آزادي ها نيز در پناه امنيت، امکان پذير است. عدم امنيت مانع سازندگي مي شود. در اثر ازدواج امنيت اجتماعي ايجاد مي شود، زيرا هنگامي که فرد ازدواج مي کند با مسائلي چون تربيت فرزندان و ساير شئون زندگي خانوادگي در گير مي شود به همين دليل کمتر به سوي اعمال بزهکارانه مي رود ،اعمالي که موجب سلب امنيت فرد و اجتماع مي شوند .بنابراين روي گرداني از سنت الهي موجب زوال پيوند اجتماعي و سقوط جامعه مي گردد ، پس بايد هر چه زودتر و بيشتر زمينه هاي روحي مناسب را براي جوانان فراهم کرد، زيرا ميثاق ازدواج، مقدس ترين ميثاق بشري است.

بخش عملي (فسخ نکاح )

در ازدواج رضايت طرفين شرط است و چنانچه زوجين راضي به ازدواج نباشند، عقد صحيح نيست. ازدواج يک قرارداد است . همانگونه که طرفين براي مسائل مالي مهريه رضايت همديگر را به دست مي آورند به طريق اولي ، در بقاي زندگي و ازدواج دايم نيز رضايت طرفين شرط است. مطابق قانون 70 مدني،اگر ازدواجي اکراه صورت گرفته باشد و اين امر ثابت شود ،عقد باطل است و ازدواج فسخ مي شود. بنا بر نظر اسلام زندگي مشترک بايد با اختيار و بدون اجبار باشد؛ انسان ها در انتخاب همسر آزادند؛ عزت دارند و بايد عزتشان نزد همه محفوظ باشدهمانگونه که خداوند فرموده است: "ولله عزة و لرسوله و لمؤمنين" ، قانون مدني جمهوري اسلامي ايران اين عزت را براي همه زنان و مردان تأمين و رعايت کرده است. بنابراين به تمامي خانواده ها توصيه مي شود که در هنگام ازدواج فرزندانشان ،آنان را تحت اجبار وادار به پذيرش هم نکنند ، زيرا در اين صورت زندگي آنها تداومي نخواهد داشت.

بدترين نوع ازدواج ،ازدواج تحميلي است، زيرا کليه عقود از جمله عقد ازدواج داراي اصولي مي باشد که مهم ترين اصول آن عبارتند از:

1- آزادي اراده: اين اصل در ازدواج تحميلي وجود ندارد و اگر اراده معيوب باشد، عقد صحيح نيست. البته حتي اگر اراده وجود داشته باشد و ظاهري باشد قانونگذار آن را نمي پذيرد زيرا قصد و اراده بايد باطني باشد.
2- سمت و سو و هدف ازدواج : اين در عقد بايد به درستي شناخته شده باشد.
3- مشروعيت: در عقد نکاح، جنبه اخلاقي عقد بيش از ساير عقود مورد توجه است. به عبارت ديگر هدف زوجين، بايد زندگي مشترک باشد. اگر هدف، زندگي مشترک باشد جهت آن مشروع است. اما چنانچه مردي خواهان ازدواج با زني با هدف نامشروع است و قصد سوء استفاده از آن زن را دارد هرچند به طور مستقل در قانون مطرح نشده است به دليل داشتن جهت نامشروع ، درست نيست. حتي اگر ازدواج با نيت رفتن به خارج از کشور باشد، نيز عقد صحيح نيست، زيرا به رغم قصد و رضايت باطني، ازدواج صوري است.
4- رضايت و اهليت طرفين : طرفين بايد براي ازدواج اهليت داشته باشند. حداقل سن ازدواج براي دختر 13 سال و براي پسر 15 سال است. ازدواج تحميلي ممکن است منجر به طلاق شود زيرا فرد در انتخاب همسر دلخواه خود نقشي ندارد در نتيجه زندگي او در آينده مشقت بار خواهد بود و اين مشقت موجب عسر و جرح خواهد بود و به طلاق مي انجامد. بنابراين ازدواج در سنين پايين، ازدواج تحميلي محسوب مي شود.
بر اساس قانون قبلي ، سن بلوغ ،سن ازدواج بود؛ يعني دختر در سن قانوني بلوغ (9سال) مي توانست ازدواج کند که خوشبختانه با اصلاحيه اخير مجلس شوراي اسلامي و مجمع تشخيص مصلحت نظام، سن ازدواج دختران به 13 سال ارتقاء پيدا کرد و دختران زير سيزده سال نمي توانند به عقد ازدواج ديگري درآيند و پدران نيز نمي توانند آنها را بدون اجازه دادگاه به عقد ازدواج ديگري درآورند.

آثار حقوقي ازدواج اکراهي چيست؟

هنگامي که براي دادگاه محرز شود که در ازدواج، اکراه صورت گرفته است عقد باطل است و هيچ اثر حقوقي ندارد مگر اينکه فردي که با اکراه ازدواج کرده است پس از برطرف شدن اکراه، آن عقد را تنفيذ و تأييد کند.

جلسه دوم
خانواده در حقوق ايران

قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران تنها قانون اساسي دنيا است که در مقدمه آن به مسأله خانواده پرداخته شده است. اصل 10 قانون اساسي مي گويد:" خانواده، واحد بنيادين جامعه و مرکز اصلي رشد و تعالي انسان هاست. کليه قوانين، مقررات و برنامه ريزي هاي کشور بايد در راستاي ارتقا و استحکام بنيان خانواده باشد.در علم حقوق ، هر کلمه اي متضمن انديشه است ، هنگامي که مسأله اي به عنوان بنيادين در قانون اساسي مطرح مي شود،به اين معني است که بايد در بنيادي ترين مقطع و در برنامه هاي توسعه، مد نظر سياستگداران نظام چه در مرحله انديشه و فکر و چه در مرحله اجرا و عمل قرار گيرد.
در اصل ديگري از قانون اساسي آمده است : دولت موظف است که تعدادي از دادگاه ها را در جهت تحکيم بنيان خانواده به کار گيرد. "دادگاه هاي خانواده بايد در جهت تحکيم بنيان خانواده کار کنند و مجهز به کارشناسان امور اجتماعي و غيره باشند. مبدأ تاريخ بشري با خانواده شروع مي شود و کاروان بشري نيز با خانواده تحقق پيدا مي کند. قرآن کريم مي فرمايد: براي هرچيز يک زوج قرار داديم "و راز بقاي بشري اين است که اين امر به نحو احسن انجام پذيرد.
دليل اهميت اين امر، تأثير خانواده بر ارزش ها و روابط اجتماعي است و مي توان گفت که يک خانواده سالم ، جامعه سالم را نويد مي دهد و سلامت خانواده، سلامت جامعه را به دنبال دارد. تمامي تحولات اجتماعي، در ابتدا در خانواده شکل مي گيرد و سپس به صورت ارزش ها وارد اجتماع مي شود. به عبارت ديگر هر نوع اخلاق و تعهد اجتماعي ابتدا در خانواده شکل مي گيرد و سپس به جامعه منتقل مي شود.

مسائلي که در خانواده مطرح است عبارتند از :

1) ازدواج (چه ازدواج دايم و چه موقت)
2) شرايط نکاح
3) آثار مالي و غير مالي نکاح
4) امتيازات زن در خانواده
5) حقو ق و تکاليف زن و شوهر
6) شروط ضمن عقد
بر اساس اصل آزادي اراده ها، زوجين هر شرطي را که مخالف مقتضاي ذات عقد نباشد مي توانند بر يکديگر تحميل کنند.
7) تمکين
8) نفقه
9) نظرات مختلف پيرامون مهريه
10) نحوه وصول مهريه (از طريق ثبت يا دادگاه ها)
11) ضمانت اجراي مهريه : اگر مردي مهريه همسرش را پرداخت نکرد ضمانت اجرايي آن چيست؟
12) اجرت المثل: زني که در منزل شوهر کار مي کند بايد اجرت بگيرد. آيا اين اجرت امري تبرعي است؟ آيا شوهر بايد امر کند که زن در منزل کار کند و اجرت بگيرد؟
13) طلاق و انواع آن
14) طلاق عسر و حرجي: اگر زني قصد تقاضاي طلاق بکندبايد آن را به چه صورتي در دادگاه مطرح کند؟
15) تفاوت فسخ نکاح و طلاق
16) تدليس در طلاق و ازدواج
17) حضانت فرزندان
18) بحث نسب و اثبات رابطه زوجيت :اگر مردي در دادگاه بخواهد اثبات کند که اين زن، زن بنده نيست ،بايد چگونه ادعاي خود را مطرح کند ؟
19) نصب قيم

در قانون دادگاه هاي خانواده تبصره اي وجود دارد که عبارت است از:

قضات دادگاه هاي خانواده حداقل بايد چهار سال سابقه کار داشته ، ومتأهل باشند. به دليل اهميت دادگاه هاي خانواده اين شرط استثنايي و اختصاصي است و مخصوص دادگاه هاي خانواده است .در دادگاه هاي خانواده حتماً بايد يک مشاور زن، در کنار رئيس دادگاه مشغول به کار باشد.

در اينجا به چند مورد اشاره مي شود:

1) اگر دختري هم کفو خود را پيدا کرد و پدر بدون داشتن دليل خاصي با او مخالفت کرد و براي دادگاه محرز شد که مخالفت پدر بدون دليل موجه است دادگاه دستور به ازدواج آنها خواهد داد.
2)دفاتر کتبي نمي توانند ازدواج دختري را که اجازه پدر را ندارد ثبت کنند و اذن پدر براي ازدواج دختر باکره لازم است. ممکن است يک دختر 13 ساله به درجه اي از رشد و آگاهي لازم نرسيده باشد ،زيرا بين سن رشد و سن بلوغ تفاوت هايي وجود دارد. سن بلوغ يعني ظهور علايم جسماني در فرد. در صورتي که مسأله رشد، ظهور علايم ذهني و فکري در فرد است. با توجه به اينکه در قانون ما سن رشد 18 سال تعيين شده است اجازه پدر براي ازدواج دختر باکره در نظر گرفتن مصلحت دختر است و اگر پدر بر خلاف مصلحت دختر عمل کند،دادگاه به دختر اجازه خواهد داد تا با فرد هم کفو خود ازدواج کند . پس دفاتر ثبت ،اجازه ثبت ازدواج دختر باکره منهاي اذن پدر را ندارند مگر اينکه اجازه از طرف دادگاه صادر شده باشد.

جلسات سوم و چهارم
قرابت / قرابت رضاعي

بحث قرابت يکي از مباحث مهم حقوق خانواده است. قرابت يعني خويشاوندي بين دو نفر.

انواع قرابت

1 ) نسبي (خوني): مثل برادر و خواهر که از يک منشأ مشترک مي باشند.
2) سببي: وقتي که يک دختر و پسر با هم ازدواج مي کنند، تبعات و قرابتي بين آن دو وجود مي آيد که به آن قرابت سبب مي گويند .
3) رضاعي: اين قرابت به واسطه شير خوردن و شير خوارگي ايجاد مي شود. اين شير خوارگي شرايطي دارد، ازجمله ، مي گويند: بايد يک شبانه روز يا 15 بار به صورت متوالي باشد و در فاصله دو بار شير خوردن ، نوزاد غذايي نخورده باشد و يا از يک پدر و مادر باشد، مستقيماً از پستان مکيده باشد و محل شير دادن به نوزاد ، محل حلالي باشد. در شرع مقدس اسلام و قوانين ايران، ازدواج با خويشاوندان نسبي ممنوع است. دليل آن اين است که از نظر پزشکي ،فرزندان در اين ازدواج،يا معلول به دنيا مي آيند يا بسياري از آنها مي ميرند. از نظر رواني، نيز ، چون تمايل جنسي ضعيف است ،موجب نابودي نسل و تداوم زندگي مي شود.

نکاح در قرابت نسبي:

ازدواج با پدر، مادر ،اجداد و جدات با اولاد هر چقدر پايين بيايد (دختر ،پسر و نوه) برادر ، خواهر و اولاد آنها، عمه ها و خاله ها ممنوع است.

بخش عملي:

اکثر ازدواج ها در سنين پايين به طلاق مي انجامد، زيرا در واقع يک نوع ازدواج تحميلي است و هيچ چيز خطرناک تر از ازدواج تحميلي نيست. طبيعت انسان با تحميل مخالف است. مثلاً خانمي مبادرت به ازدواج کرده و نتوانسته اراده آزاد خود را اعمال بکند،لذا پس از برخورداري از رشد نسبي، خواستار اعمال اراده خود مي شود و در نتيجه به فکر جدايي مي افتد .

آيا سن بلوغ در قانون قبلي امر طبيعي است ؟

سن 9 سال که در قانون مدني ايران تعيين شده بود ، امري قانوني نبود . زيرا سن بلوغ بايد طبيعي و قالبي باشد. دختران ايران در برخي از نقاط کشور در 9 سالگي به سن بلوغ مي رسند، ولي در اکثر نقاط کشور بلوغ آنان در سنين بين 12 تا 13 سالگي به بعد است. پس اين ماده قانوني بايد اصلاح مي شد.
به همين دليل قانونگذاران با توجه به ضرورت و نيازهاي زمان اين مسأله را اصلاح کردند و هم اکنون سن 13 سال براي ازدواج دختر تعيين شده است و اگر دختري قبل از 13 سالگي قصد ازدواج داشته باشد، حتماً بايد با اجازه دادگاه باشد و در اين باره اجازه پدر شرط نيست .
خانواده ها نبايد دختران را در سنين پايين به عقد ديگري درآورند زيرا اکثر اين ازدواج ها منجر به جدايي مي شود . اکثر زايمان هايي که در ازدواج زودرس انجام مي شود، به صورت زايمان زودرس (پري ناتال) وبا مراقبت هاي ويژه و با فشارهاي زايماني انجام مي شود. حاملگي که در زن نوعي احساس آرامش ايجاد مي کند ،با از بين رفتن بچه، فلج شدن و يا سقط و يا فشار خون بالاي بچه و يا فشار قلب بالاي بچه ،نتيجه معکوس مي دهد که اين مسأله مي تواند در مسائل روحي و رواني زن و مرد و اطرافيان تأثير گذار باشد.

جلسه چهارم
قرابت رضاعي

کليات قرابت رضاعي در جلسات گذشته بيان شد. قرابت رضاعي در اثر شير خوارگي ايجاد مي شود. وضعيت نکاح در قرابت رضاعي مشابه با وضعيت نکاح در قرابت نسبي است. مثلاً همان طور که در آنجا نکاح با پدر ، مادر ، اجداد و جدات ممنوع است، در قرابت رضاعي نيز ممنوع است و حرمت وجود دارد.

شرايط قرابت رضاعي

1) شيري که از زن مي خورد بايد از شروع باشد.
2) شير را مستقيماً از پستان زن خورده باشد.
3) طفل بايد يک شبانه روز و يا 15 بار، به طور متوالي شير خورده باشد و در فواصل آن هيچ غذايي نخورده باشد.
4) شير خوردن حتماً بايد پيش از دو سالگي باشد.
5) شير از يک زن و شوهر باشد .لذا اگر مقداري از يک زن و مقداري از زن ديگر باشد حتي اگر يک مرد دو زن داشته باشد، موجب قرابت نمي شود.

قرابت سببي

نوعي خويشاوندي که در اثر نکاح بين زوجين با خويشان آنها حاصل مي شود:
در قرابت سببي نکاح با موارد زير ممنوع است:
1) بين مرد با مادر زوجه و جدات وي
2) بين مرد و اناث از اولاد زن
3) بين مرد و زني که سابقاً زن پدر او بوده است.

استرداد طفل شيرخوار

چنانچه دادگاه ها در رابطه با تصميم گيري در مورد مسائل بسياري منتظر زمان باشند ممکن است زيان هاي جبران ناپذيري دامنگير طرفين شود. لذا به منظور رعايت مصلحت افراد و فرزندان ،به دادگاه اجازه تصميم گيري فوري داده شده است و اين امر، دستور موقت نام دارد که يک اقدام احتياطي مي باشد.
دستور موقت در اصل دعوا تأثير گذار نبوده و براي گيرنده دستور، حق دايمي ايجاد نمي کند؛ به عبارت ديگر دستور موقت، اعتبار امر مختومه را ندارد، بلکه طرفي که تقاضاي دستور موقت مي کند، براي اصل رسيدگي ماهيتي بايد دادخواست ديگري را به دادگاه ارايه بدهد. در ايران اين دادخواست بايد ظرف بيست روز به دادگاه تقديم شود و در خارج ظرف دو ماه بايد دادخواست را به دادگاه تقديم کنند.
ذينفع در صدور دستور موقت تا زماني که طرف مقابل، تقاضاي رفع عسر از دادگاه نکرده است مي تواند از دستور موقت استفاده نمايد. در صورتي که طرف مقابل تقاضاي رفع عسر دستور موقت را از دادگاه داشته باشد، دادگاه رسيدگي مي کند و دستور موقت قابل استفاده نيست.
در باره حضانت شيرخوار نيز دستور موقتي وجود دارد مبني بر اين که حضانت طفل تا دو سالگي با مادر است .با توجه به اينکه صدور دستور موقت بنا به مصلحت طفل شير خوار است ،در صورت ازدواج مجدد زن، حضانت طفل از او گرفته شده و به پدر داده مي شود. البته همه جا اين گونه نيست ،مثلاً در مورد خانواده هاي معظم شهدا حتي اگر زن ازدواج کند، حضانت طفل به عهده مادر باقي خواهد ماند .

جلسات پنجم الي هشتم
سن ازدواج / شرايط نکاح / اقسام نکاح

سن ازدواج اولين مسأله اي است که در ازدواج مطرح مي شود و مي توان گفت که بهترين شرط ازدواج نيز مي باشد. طبق قانون، سن ازدواج قبل از اصلاحيه اخير 9 سال بوده، زيرا سن بلوغ، سن ازدواج تلقي شده است. اما به دلايلي که پيش از اين ذکر شد ، قانونگذار، سن ازدواج را اصلاح کرده است .اين اصلاحيه به تصويب مجلس شوراي اسلامي رسيد و سن ازدواج به سيزده سالگي ارتقا يافت و اگر دختري که به سيزده سالگي نرسيده است قصد ازدواج داشته باشد ،حتماً بايد از دادگاه اجازه بگيرد . البته شوراي نگهبان اين امر را غير شرعي مي دانست و به همين دليل اين اصلاحيه به مجمع تشخيص مصلحت فرستاده شد. لذا مجمع، سن ازدواج را 13 سالگي تعيين کرد. ازدواج در سنين پايين عواقب خاصي دارد. ضرب المثلي است که مي گويد بسياري از افراد براي به دست آوردن يک زندگي آسوده ازدواج مي کنند و بسياري به همين دليل از همديگر جدا مي شوند بنابراين براي اينکه قسمت دوم ضرب المثل پديد نيايد، سن ازدواج بالا رفته است .
دختراني که در سن پايين ازدواج مي کنند ،زايمان هايشان به صورت پري ناتال است، يعني با مراقبت هاي ويژه انجام مي گيرد و طبق آمار بهداشت جهاني با فشارهاي زايماني توأم مي شود. نفس مادر شدن که مي تواند موجب آرامش در يک دختر باشد ،با ازدواج در سنين پايين و مرده زايي يا عقب ماندگي ذهني فرزندان، متناقض است. اين دختران از بسياري از موقعيت هاي اجتماعي نيز عقب مي مانند.

نقش کفائت در استحکام زندگي

زندگي مشترک پيش از آن که به مسائل مادي متکي باشد ،به مسائل احساسي و عاطفي وابسته است. امنيت عاطفي در زندگي بايد از سوي زن و شوهر نسبت به يکديگر تأمين بشود. قرآن کريم مي فرمايد: "با اکفاء خودتان ازدواج کنيد." کفائت مي تواند از نظر سني ، شغلي، اقتصادي ، فرهنگي ، ديني و مذهبي باشد.

جلسه ششم
اصول حاکم بر عقد نکاح

هر کاري نيازمند اصولي است .هنگامي که يک اصل پذيرفته شد، حالت بنيادي پيدا مي کند. اصول پذيرفته شده حالت عامه دارند و نمي توان آنها را ناديده گرفت؛ اين امر حتي در مباحث اجتماعي و سياسي نيز صدق مي کند . يکي از اصول حاکم بر ازدواج، مسأله قصد و رضاي طرفين است. کليه قراردادهاي حقوق خصوصي داراي اصولي است. مهم ترين اصل حاکم بر قراردادهاي خصوصي اصل آزادي اراده است. ازدواج هم يک قرارداد خصوصي است که از قصد و رضاي طرفين تبعيت مي کند. در ازدواج، فرد نه تنها بايد قاصد باشد بلکه بايد راضي هم باشد. نه تنها قصد ظاهري که قصد باطني نيز لازم است ، اگر دختري در باطن راضي نباشد، يعني قصد باطني نداشته باشد ،اين ازدواج درست نيست. نه تنها اراده بايد باشد، بلکه بايد اعلام هم شود. اعلام اراده با الفاظ مخصوصي که به آنها صيغه هاي ايجاب و قبول گفته مي شود، صورت مي گيرد. اصولاً ايجاب از طرف زن و قبول از طرف مرد است. زن و مرد مي توانند به يک شخص ثالث وکالت بدهند که صيغه ايجاب و قبول را براي آنها جاري کند. دومين اصل، اهليت طرفين است. در صورت عدم اهليت هر يک از دو طرف امر ازدواج صحيح نيست. در اهليت طرفين سن بلوغ مطرح است. در ازدواج دختر باکره اذن پدر شرط است در غير اين صورت اين ازدواج مشکل ساز است و بايد به دادگاه مراجعه کنند. در يک صورت اگر دختري به درجه اي از رشد رسيده باشد و مرد هم کفو خودش را پيدا کرده باشد اگر پدر مخالفت بکند دختر مي تواند با مراجعه به دادگاه خانواده تقاضاي ثبت ازدواج از دادگاه کند، دادگاه ظرف 15 روز پدر و ولي دختر را دعوت مي کند و با جستجوي دليل مخالفت ،چنانچه دلايل پدر بيهوده باشد و يا در صورت عدم مراجعه پدر، دادگاه اجازه ازدواج را به دختر مي دهد و دفاتر ازدواج نيز موظفند که ازدواج را طبق دستور دادگاه به ثبت برسانند. اما اگر دلايل پدر از ديد دادگاه درست و منطقي باشد، اجازه ازدواج به دفتر خانه داده نخواهد شد . نکته ديگر در امر ازدواج مشروع بودن جهت نکاح است. اگر مردي با زني ازدواج کرده و قصد سوء استفاده از او را داشته باشد جهت نکاح ، مشروع نيست و ازدواج باطل است.

کسب اجازه ولي در زمان ازدواج

در فصل ازدواج مبحثي با عنوان "ولايت پدر" مطرح است که ازدواج دختر باکره بايد با اجازه ولي او باشد (پدر يا پدر بزرگش که ولي قهري نام دارند) .پدر و پدر بزرگ هر دو در عرض هم هستند، اگر پدر اجازه نداد و پدر بزرگ اجازه داد، اجازه ازدواج حاصل مي شود حتي اگر دختر به سن رشد که 13 سال است هم برسد ،باز اجازه پدر لازم است.

جلسه هفتم
شرايط نکاح

مسأله ديگري که در نکاح مطرح است، ثبت نکاح مي باشد. ثبت نکاح، شرط صحت نکاح است. قرارداد نکاح يک قرارداد رضايي است. لذا تنظيم سند رسمي جزو تشريفات است تا چنانچه در آينده در مورد حضانت، نفقه و امور ديگر مسأله اي پيش آيد، قانون بتواند به طور مستند پاسخگوي آن باشد.

علت الزامي بودن ثبت نکاح

"و يستحب الوليمه عند الزفاف يوماً او يومين،" در زمان هاي قديم به علت عدم وجود دفاتر ثبت ازدواج، مراسم وليمه عروسي، جنبه اعلامي و ثبتي داشت. پس ثبت نکاح جزو شرايط صحت نکاح است.

ماده يک قانون ازدواج مي گويد:

در جايي که دفاتر اسناد ازدواج وجود دارد ، ازدواج بايد ثبت شود و در جايي که اين دفاتر وجود ندارند بايد ظرف مدت بيست روز اين کار انجام پذيرد.
ماده 645 مي گويد: کسي که واقعه ازدواج و رجوع و طلاق را ثبت نکند به مجازات تا يک سال حبس محکوم مي شود.

ثبت واقعه رجوع

ماهيت طلاق رجعي با ساير طلاق ها فرق دارد. در طلاق رجعي زن مي تواند خود را بر مرد عرضه کند، آرايش بکند و کليه وظايف مربوط به زندگي زناشويي را که با ماهيت طلاق منافات نداشته باشد ، انجام دهد.
اما اگر مردي به زن رجوع کرد بايد بلافاصله به دفتر خانه مراجعه و واقعه رجوع را ثبت کند و گرنه برابر ماده 645 قانون مجازات اسلامي متحمل يک سال حبس تعزيري خواهد شد .

طلاق بائن چگونه تبديل به طلاق رجعي مي شود ؟

طلاق بائن رجوع ندارد ، و رابطه زوجين در طلاق بائن قطع مي شود (برخلاف طلاق رجعي که اين رابطه وجود دارد).
در طلاق بائن زن مهريه اش را به مرد مي بخشد و در عوض طلاق مي گيرد. اما اگر در ايام عده به مهريه اش رجوع کند طلاق بائن تبديل به طلاق رجعي مي شود و براي مرد هم حق رجوع حاصل مي شود.

جلسه هشتم اقسام نکاح

نکاح دو قسم است: دايم و منقطع. در انجام وظايف زناشويي بين اين دو گونه نکاح هيچ تفاوتي وجود ندارد ،اما هر يک از آنها آثاري دارند. نکاح دايم اصلاً قيد زماني ندارد و تا آخر عمر است اما در نکاح منقطع حتماً بايد قيد زمان را مطرح کنند.

نکاح موقت دو رکن دارد:

1) زمان معين
2) اجرت معين. عدم وجود اين دو رکن نکاح را باطل مي کند.
اگر در نکاح دايم مهريه تعيين نشود بعدها مي توانند به صورت مهر المثل، مهريه را تعيين بکنند.( مهريه اي که در زمان عقد تعيين مي شود به مهر المسمي معروف است)

آثار نکاح موقت

نکاح موقت داراي مهريه است اما در نکاح موقت زن مستحق نفقه نمي باشد مگر اينکه در حين عقد شرط کرده باشد.
نکته ديگر ارث است. اگر زوج بميرد،زوجه از او ارث نمي برد اما فرزندان به دنيا آمده از ازدواج موقت ،ارث مي برند.در ازدواج دايم مرد مي تواند زن خود را از اشتغال محروم کند و تعيين محل سکونت از حقوق مرد است که اين دو مورد در ازدواج موقت صادق نيست.

آثار نکاح دايم

اگر در نکاح دايم مهريه تعيين نشود بعداً مي توانند با توافق يکديگر يا با نظر دادگاه، مهريه را تعيين کنند که به آن مهر المثل يا مهر المتعه مي گويند اما در ازدواج موقت بدون تعيين مهريه عقد باطل است .
زن در نکاح دايم بر خلاف نکاح موقت ، به محض وقوع عقد مستحق نفقه است.
از نظر ارث، در نکاح دايم زوجين در صورت مرگ از همديگر ارث مي برند .
در نکاح دايم، حق مسکن با مرد است ،زيرا مسائل اقتصادي را مرد تأمين مي کند مگر اينکه در زمان عقد، زن شرط کند که حق مسکن با او باشد.
در نکاح دايم مرد مي تواند زن را از اشتغال منع کند. در اين مسأله هم زن مي تواند با شرط ضمن عقد، اين حق را از همسرش بگيرد.

نفقه

مسأله نفقه از مسائل بنيادي خانواده است. منظور از نفقه تأمين مايحتاج زندگي يک زن بر اساس عرف جامعه، شئون يک زن و استطاعت مالي مرد مي باشد .نفقه شامل: خوراک، پوشاک، دارو، درمان، مسکن و ساير موارد مي شود.
در پرداخت نفقه به افراد واجب النفقه اولويت وجود دارد .مثلاً نفقه همسر بر نفقه ساير اقرباي واجب النفقه، مقدم است.

زن زماني مي تواند در منزل انتخاب شده توسط مرد سکونت ننمايد که :

1 ) در حين عقد از شرط استفاده کرده باشد.
2) زن بيم آن را داشته باشدکه از لحاظ جسمي و روحي، حيثيتي و يا مالي به او آسيبي وارد آيد .
زن بايد اين مسائل را براي دادگاه بيان کند و دادگاه پس از بررسي مرد را مکلف مي کند تا تعيين تکليف نهايي، مسکن مستقلي را براي او انتخاب کند.

تعيين تکليف مسکن فرزندان بعد از طلاق:
مسکن جزئي از نفقه محسوب مي شود. از آن جايي که نفقه فرزندان پس از طلاق به عهده پدر است ، به طريق اولي تعيين مسکن نيز با پدر مي باشد .

جلسات نهم الي دوازدهم
حقوق مشترک زن و شوهر در قانون / تکاليف مشترک زن و شوهر در قانون /آثار رياست شوهر بر خانواده / آثار مالي و غير مالي نکاح

استقلال مطلق زن و مرد بعد از ازدواج به استقلال نسبي مرکب تبديل مي شودکه اين استقلال را علما، ترکيب مزجي ناميده اند. زوجين پس از ازدواج موجد يک سري وظايف و تکاليف مشترکي نسبت به همديگر مي شوند و هر دو بايد کشتي زندگي را با حقوق مشترک پارو بزنند. اولين مسأله در حقوق مشترک، خواستگاري است. براساس عرف و آداب و رسوم، مرد به خواستگاري زن مي رود؛ اما اگر زن به خواستگاري مرد برود اشکالي ندارد.
قرآن مي فرمايد: "با هم کفو خود ازدواج کنيد و يا زنان طيب را به نکاح خود در بياوريد." اين آيه نشان مي دهد که مرد به خواستگاري زن مي رود و نيز گفتيم که ايجاب کننده، زن و قبول کننده، مرد است. پس خواستگاري زن از مرد اشکالي ندارد. نامزدي وعده ازدواج است و ايجاد علقه زوجيت نمي کند. پس اگر خواستگاري انجام بشود و هدايايي رد و بدل شود و نامزدي به هم بخورد با اين هدايا به دو صورت برخورد مي شود: اگر هدايا از بين رفتني باشد نياز به استرداد نيست، اما اگر هدايا از بين رفتني نباشد بايد به طرف مقابل برگردانده شود.
اخلاق حکم مي کند که عکس و فيلم ها برگردانده شوند، زيرا ممکن است از اين ها سوء استفاده شود اما اگر هدايا، از بين رفته باشند ،بايد قيمت آنها پرداخته شود. زماني که نامزدي در اثر فوت يکي از طرفين به هم خورده است، بايد عين هدايا برگردانده شوند؛ اگر عين هدايا نبود رجوع به قيمت معنايي ندارد.
مسأله ديگر در دوران قبل از عقد لزوم ارايه گواهي پزشک قبل از ازدواج است. گواهي پزشک مبني بر نداشتن امراض مسري يا صعب العلاج است.

دادن وکالت در ازدواج

زن و مرد مي توانند امر ازدواج را به شخص ثالث وکالت بدهند تا صيغه ايجاب و قبول را جاري کند.
اگر وکيلي از محدوده وکالتي که زن و شوهر به او داده اند تجاوز کند عقد درست نيست.

جلسه دهم
تکاليف مشترک زن و شوهر در قانون

1) حسن معاشرت :

اولين تکليف در رابطه بين زن و شوهر حسن معاشرت است که نقش بسيار مهمي را در زندگي ايفا مي کند. نحوه گفتگوي زن و شوهر با هم و کلماتي که در مکالمه بين آنها به کار مي رود، مي تواند در عمق روح و روان آنها تأثير گذارباشد. مثلاً اگر زني که يک بار شوهرش دير به منزل برگشته ، به او بگويدکه " چرا دير آمدي" ؟ و اين حالت تحکم و حاکميت داشته باشد ، اثر منفي در روح و روان مرد مي گذارد . اما اگر با لحني حاکي از دلواپسي بپرسدکه چطور شد دير آمدي؟ حکايت از دلسوزي زن مي کند .
در زندگي هيچ چيزي جزئي و غير مهم نيست . بايد متوجه جزئيات مهم در زندگي باشيم. کشتي هاي بزرگي به اين دليل غرق شدند که خدمه آنها متوجه سوراخ هاي کوچک کشتي نبودند. آتش هاي بزرگ از جرقه هاي کوچک شروع مي شوند. بهداشت کلمات مهمترين مطلب در بهداشت رواني است. نظريه مذاکره در حسن معاشرت بسيار مؤثر است. نظريه مذاکره که بسيار کم هزينه است در تمامي دنيا و در تمامي زمينه ها پذيرفته شده است .مذاکره در زندگي نقش بسيار مهمي دارد. صبر در ايجاد حسن معاشرت خيلي مهم است. يکي از انديشمندان مي گويد:" کساني که در زندگي داراي صبر نيستند بدبخت هستند. صبر و حوصله آخرين کليدي است که در مشکلات را خواهد گشود."

2 ) معاضدت ( رياست شوهر بر خانواده ):

طبق قانون زن و شوهر مکلفند که در تشديد مباني خانوادگي با هم معاضدت داشته باشند.

ماده 1105 قانون مدني مي گويد:

در روابط زوجين رياست خانواده از وظايف شوهر است.

3 ) وفاداري :

هر تشکيلاتي براي بقاي خود نيازمند حداقل وفاداري و صميميت است. ترک زوج يا زوجه از منزل به منزله فراموشي تعهداتي است که در آغاز ازدواج به يکديگر سپرده اند. زوجين بايد قابليت پاسخ گويي به مسؤوليت و مشکلات طرف مقابل را داشته باشند.
مهم ترين وظيفه زن در زندگي، ايجاد آرامش است. خداوند در دو جا از آرامش سخن گفته است:

الف ) ياد خدا موجب آرامش دل هاست.
ب) زنان را خلق کردم تا شما مردان در کنار آنها آرامش بگيريد.

مسائل شغل همسر

طبق قانون اگر زوجه شغلي مغاير با شئون انتخاب کند، زوج مي تواند مانع اشتغال او شود. زوج نيز بايد شغلي مناسب شئون انتخاب کند و گرنه زوجه حق ممانعت دارد .از آنجا که در روابط خانوادگي، تنها حيثيت مشترک زن و مرد مطرح است، لذا زن و مرد نبايد شغلي مغاير با شئون خانوادگي همسر خود انتخاب کنند.

چرا برخي مشاغل مخالف شئون محسوب مي شود؟

در قانون، اصلي به نام اصل قانوني بودن جرم و مجازات وجود دارد . هرچيزي که در قانون، جرم تلقي مي شود و براي آن مجازات تعيين کرده اند، مغاير شئون خانوادگي مي باشد.
اگر يکي از زوجين، شغلي مغاير با شئون خانوادگي انتخاب بکند دادگاه اقداماتي را عليه او انجام مي دهد ،از جمله اينکه:
اگر باز گرداندن مرد به جايگاه واقعي خود ميسر باشد ،دادگاه او را با اين کار الزام مي کند، اما اگر الزام دادگاه ممکن نبود زن مي تواند تقاضاي طلاق کند. اجازه اشتغال زن در خارج، از حقوق مرد است. زن مي تواند با شرط ضمن عقد اين حق را بر مرد اعمال بکند و زمان عقد، حق اشتغال را از مرد بگيرد.

جلسه يازدهم
آثار رياست شوهر بر خانواده

آثار رياست شوهر بر خانواده عبارتند از:

1) زن حق دارد نام خانوادگي شوهر را با موافقت وي به کار برد.
2) بر اساس ماده 1005 قانون مدني اقامتگاه زن اصولاً همان اقامتگاه شوهر است.
3) ولايت قهري پدر نسبت به اطفال:
ولايت و حضانت متفاوت هستند. اگر در بحث حضانت، حضانت طفل به مادر داده مي شود به منزله ولايت مادر بر کودک نيست. ولايت پدر در جاي خود محفوظ است و حضانت و تعهدات مادي کودک به مادر داده مي شود.
4) انتخاب محل سکونت: حق سکني با مرد است مگر اينکه زن در حين ازدواج با مرد شرط کرده باشد که حق سکونت با او باشد، به معناي آنکه زن در حوزه اسکان شوهر حق سکونت دارد. اما اگر زن حق سکونت را از شوهرش به صورت عام بگيرد در آن صورت حق دارد تا هر کجا که بخواهد سکني گزيند.
5) منع زوجه از اشتغال شغلي منافي با حيثيت و شئون خانوادگي از سوي زوج : البته عکس اين قضيه براي زن نيز صادق است.
6) حق طلاق: طبق ماده 1133 قانون مدني مرد مي تواند هر وقت بخواهد زن خود را طلاق بدهد. امروزه بسياري از طلاق ها به در خواست زن است که در اين صورت ديگر اجرت المثل به زن تعلق نمي گيرد، اما اگر مرد در خواست طلاق بدهد بايد مهريه، اجرت المثل و نفقه ايام عده را نيز بپردازد .

جنون

يکي از عيوب مشترک زن و مرد جنون است. البته جنون يا عيوبي که موجب فسخ عقد مي شود بايد قبل از عقد حادث شده باشد. تنها در صورت جنون يا ناتواني جنسي مرد است که اگر بعد از عقد حادث شده باشد ، موجب فسخ عقد خواهد شد .
در قانون مدني، جنون اعم از جنون دايمي يا ادواري ،به شرط استقرار، موجب فسخ نکاح است.
دادگاه براي اثبات جنون زن، از ابزار و وسايل مختلفي استفاده مي کند ؛ از جمله، فرستادن فرد به پزشکي قانوني يا کميسيون پزشکي. دادگاه نيز بر اساس نظر پزشکي قانوني ، راي خود را صادر مي کند .

جلسه دوازدهم
آثار مالي و غير مالي نکاح

اولين مسأله ايي که در آثار مالي و غير مالي نکاح مطرح مي شود بحث اموال است. بحث اموال جزو مالي نکاح محسوب مي شود مانند جهيزيه بر حسب عرف و عادات و رسوم زن به هنگام ازدواج وسايلي تحت عنوان جهيزيه به خانه شوهر مي برد .
و اين جهيزيه در حل مشکلاتي که در آغاز گريبان شوهر مي شود کمک مي کند.

سؤال : جهيزيه اي که زن به منزل شوهر مي برد ، آيا به منزله انصراف از مالکيت است يا نه همچنان زن مالکيت خودش را بر آن اموال حفظ مي کند ؟
نه بردن جهيزيه به منزل شوهر به منزله انصراف مالکيت زن نيست و قانون مدني استقلال اقتصادي زن را به رسميت مي شناسد . زن مي تواند در جهيزيه دخل و تصرف بکند .

نفقه :

زن مستحق نفقه است و فقط در يک صورت اين حق از او سلب مي شود و آن زماني است که زن ناشزه به حساب بيايد ، يعني تمکين عام و خاص نداشته باشد . چنانچه دادگاه نشوز زن را ثابت کرد حق نفقه از او سلب مي شود . حضانت فرزندان نکته ديگري است که در آثار غير مالي نکاح درباره آن بحث مي شود .

جلسات سيزدهم الي چهاردهم
امتيازات حقوق زن در قانون مدني / امتيازات حقوق زن در قانون مدني

امتيازات حقوق زن در قانون مدني عبارتند از:
1) حق زن در تعريف دارايي خود :

طبق ماده 1118 زن داراي استقلال اقتصادي است و مي تواند به هرگونه دارايي خود را تصرف کند و اين دارايي با اخذ نفقه منافاتي ندارد.

2) حق زن در استفاده و اعمال شروط ضمن عقد:

برابر ماده 1119 قانون مدني ، زن به هنگام عقد مي تواند هر شرطي را که مخالف مقتضاي ذات عقد نباشد بر مرد اعمال کند.

3) حق فسخ نکاح در صورت جنون مرد ( ماده 1121 ):

جنون به سه دسته جنون آني، ادواري و مستمر، تقسيم مي شود . قانونگذار مي گويد تفاوتي بين جنون مستمر يا ادواري نيست.

4) حق زن در طلاق رجعي:

در طلاق رجعي زن و شوهر بايد به مدت سه ماه در يک منزل سکونت داشته باشند و مرد به زن نفقه بدهد؛ در اين شرايط، در صورت فوت مرد، زن ارث مي برد. چنانچه در اين ايام مرد بخواهد زن ديگري اختيار کند حتماً بايد با اجازه همسر اول يا دادگاه باشد. در ايام عدّه، مرد نمي تواند با خواهر زن ازدواج بکند و زنا در اين دوره، زناي محسنه محسوب مي شود. زن مي تواند تمام وظايف زوجيت را که منافاتي با ماهيت طلاق ندارد انجام بدهد. فلسفه اين امر در قرآن اين است که خداوند مي فرمايد :شما نمي دانيد شايد خداوند خيري ديگر پديد آورد.

5) حقوق ديگر :

اگر زني فوت کند و اولادي نداشته باشد به همسرش 2/1 ارث مي رسد و اگر اولاد داشته باشد 4/1 ارث مي برد. اگر مردي فوت کند و اولاد نداشته باشد به زن 4/1 ارث مي رسد و اگر اولاد داشته باشد 8/1 ارث مي رسد.
اگر مردي فوت کند و چند تا زن داشته باشد 8/1 به همه آنها به طور مساوي ارث مي رسد و اگر اولاد نداشته باشد 4/1 به آنها ارث مي رسد.
اگر صفت خاصي در يکي از طرفين شرط شده باشد اما پس از عقد، فقدان وصف منظور شود ،طرف مقابل حق فسخ خواهد داشت؛ مثلاً صفت پزشک براي مردي که پزشک نيست . البته زن مي تواند از حق فسخ خود بگذرد اما مطالبه خسارت به قوت خود باقي است.
خانواده ها مي توانند اوصاف ذکر شده را ثبت کرده تا در صورت وقوع مشکل پس از ازدواج از حق فسخ استفاده کنند.

جلسه چهاردهم
امتيازات حقوق زن در قانون مدني

قانون مدني ، براي زنان امتيازاتي قايل شده است که عبارتند از :

1) استحقاق نيمي از مهريه قبل از عروسي در صورت وقوع طلاق .
2) حق زن در مهريه ازدواج موقت :

در ازدواج موقت اگر مهريه تعيين نشود عقد باطل است.

3) حق زن در مسأله فسخ نکاح :

طلاق در دست مرد است، ولي در فسخ، اين طور نيست و حق مشترک است ،به محض اينکه شرايط فسخ ايجاد شد حق نيز ايجاد مي شود.

4) حق زن در مسأله نفقه:

اين حق به محض عقد محقق مي شود.

5) حق زن در انتخاب محل سکونت:

با شرط ضمن عقد زن مي تواند حق سکونت را از آن خود کند .

6) حق زن در ترک منزل شوهر در صورت خوف از ضرر جسمي، مالي يا شرافتي :

زن بدون اجازه شوهر نمي تواند خانه شوهر را ترک کند.اما براساس ماده 1115 قانون مدني گاهي اوقات حق دارد که بدون اجازه شوهر منزل را ترک کند. مثلاً هر چند خروج از کشور نياز به اجازه مرد دارد اما زني که مستطيع شده است و مي خواهد به حج تمتع برود ، مي تواند بدون اجازه شوهر، خانه را ترک نمايد.

7) حق زن در استفاده از حق حبس :

تا زماني که مرد مهريه زن را پرداخت نکرده است زن مي تواند برابر ماده 1085 قانون مدني از انجام وظايف زناشويي خودداري کند.حتي در اين صورت نيز مرد بايد نفقه را پرداخت کند.
عيوب چند قسم است: يا مختص مرد است يا مختص زن و يا عيوب مشترک مي باشد. عيوب مشترک، مثل جنون در زن و يا مرد ،البته جنون بايد قبل از عقد باشد و در اين صورت به هر دو طرف حق فسخ نکاح داده شده است.

ماده 1128 قانون مدني مي گويد:

اگر مرد يا زني خود را واجد صفاتي معرفي کنند که پس از عقد، فقدان آن مشخص شود اين امر تدليس نام دارد و از موجبات فسخ نکاح است. در مورد ناتواني جنسي مرد ،زن مي تواند مانند ساير موارد فسخ نکاح، بلافاصله با جنبه اعلامي، قضيه را بيان کند و پس از يک سال مراجعه به دادگاه و پزشکي قانوني در صورت عدم درمان مرد، دادگاه فسخ نکاح را اعلام مي کند. اگر زني قبل از عقد و يا مدتي پس از زندگي با شوهر از اين عيب مطلع شده باشد نمي تواند از حق فسخ استفاده کند و حتماً بايد به دادگاه مراجعه کند و تقاضاي طلاق بدهد .

جلسات پانزدهم و شانزدهم
شروط ضمن عقد / تمکين

ماده 1119 قانون مدني شروطي را براي زن مطرح کرده است که مي تواند هنگام عقد بر مرد تحميل کند؛ اين شروط به استثناي شروطي هستند که در قباله ازدواج آمده است و عاقد يکايک آنها را براي طرفين مي خواند و در صورت موافقت، آنها را امضا مي کنند و متعهد مي شوند.

شروطي که در عقد نامه چاپ آمده عبارتند از :

1) استنکاف شوهر از دادن نفقه:

اگر مرد از دادن نفقه خودداري کرد، يا توانايي پرداخت نفقه را نداشت برابر ماده 1129، زن از طرف شوهر وکيل است که با مراجعه به دادگاه تقاضاي طلاق کند.

2) سوء رفتار:

چنانچه مردي در زندگي سوء رفتار داشت، زن برابر ماده 1129 قانون مدني مي تواند با مراجعه به دادگاه از شوهرش طلاق بگيرد.

3) ابتلا به امراض صعب العلاج:
زن مي تواند با وکالت به دادگاه مراجعه کند و طلاق بگيرد.

4) جنون مرد:
در صورت ابتلاي مرد به جنون دايمي يا ادواري به شرط استقرار، زن حق تقاضاي طلاق را دارد.

5) عدم رعايت دستور دادگاه مبني بر کنار گذاشتن شغل منافي با شئون خانوادگي:
اگر دادگاه حکم کرد که مرد شغل نامناسب را کنار گذارد و او رعايت نکند، دادگاه اجازه طلاق را به زن خواهد داد.

6) محکوميت شوهر به جرايم خلاف شئون خانوادگي.

7) اعتياد:
اگر مردي معتاد باشد، زن اجازه طلاق دارد.

8) ترک منزل توسط زوج:
ترک منزل توسط زوج با فلسفه زندگي مشترک منافات دارد. در اين صورت نيز دادگاه به زن اجازه طلاق مي دهد.

9) محکوميت قطعي 5 سال يا بالاتر:
اگر مرد محکوم به حبس 5 سال يا بيشتر شود، زن اجازه طلاق دارد.

10) عقيم بودن: باعث حق طلاق زن مي شود .

11) مفقود الاثر شدن مرد:
در صورتي که 6 ماه پس از مراجعه زن به دادگاه اثري از مرد پيدا نشود ،زن حق طلاق دارد.

12) در صورتي که مرد همسر ديگري اختيار نمايد، زن مي تواند با مراجعه به دادگاه تقاضاي طلاق نمايد و دادگاه نيز حکم طلاق را صادر مي نمايد.
درباره شروط مذکور بايد متذکر شد ،که اول اينکه از آنجا که حق طلاق با زن نيست، اين شروط بيشتر براي زن است تا مرد و دوم اينکه تمامي شروط پس از مراجعه به دادگاه و اثبات موضوع آنها، حق طلاق را به زن مي دهند.

شرايط ضمن عقد

برابر ماده 1119 قانون ملي طرفين مي توانند کليه شروطي را که مخالف مقتضاي ذات عقد نباشد بريکديگر تحميل کنند.

شروط بر دو قسم اند :

1) شروط باطل که مبطل عقد نيستند.
2) شروط باطل که مبطل عقد هستند.
شرط نبايد مخالف مقتضاي ذات باشد. بنابراين اگر زني در حين عقد شرط کند که از همسرش تمکين ننمايد شرط هم باطل است و هم عقد را باطل مي کند.

جلسه شانزدهم
تمکين

انواع تمکين
تمکين دو نوع است:

1 ) تمکين عام برابر ماده 1108 قانون مدني : وظايف عمومي زن در منزل شوهر است مثل حق شغل، حق سکونت، اطاعت از شوهر و ...
2 ) تمکين خاص برابر ماده 1085 قانون مدني : انجام وظايف خاص زناشويي است.

نشوز

چنانچه زني وظايف زناشويي خود را انجام ندهد، ناشزه است پس نفقه به او تعلق نمي گيرد، اما همچنان مهريه او پابرجاست .

فرق عدم تمکين با نشوز :

هر نشوزي، عدم تمکين است و لي هر عدم تمکيني، نشوز نيست؛ مثل استفاده از حق حبس، اگر دختري قبل از عروسي،تا زماني که مهريه اش را دريافت نکرده است از انجام وظايف زناشويي خودداري کند مشمول عدم تمکين مي شود ، ولي ناشزه نيست زيرا در اين حالت هم مستحق مهريه مي باشد و هم مستحق دريافت نفقه است.

مواردي که عدم تمکين زن جنبه شرعي و قانوني دارد:

1) نامناسب بودن محل سکونت زن
2) بيماري زن يا در دوره پريود (عادت ماهيانه)
3) سفر واجب :مثل حج تمتع
4) درمان در خارج از کشور به تجويز پزشک
5) بيماري واگير دار زوج
6) خوف از ضرر جسمي، شرافتي، جاني و مالي

فرق نشوز و شقاق:

در نشوز يکي از طرفين اطاعت ندارد اما در شقاق هر دو به وظيفه خود عمل نمي کنند. زن نشوز نمي شود بلکه مرد هم ناشز مي شود ، زيرا در قرآن آمده است : ((مردي که به وظيفه خود عمل نکند و در برابر زن و فرزند خويش احساس مسؤوليت نکند ،ناشز است)).

مصاديق نشوز مرد:

1) ندادن نفقه
2) عدم رعايت هم قابلي: اگر مردي دو زن داشته باشد و عدالت را به طور مساوي انجام ندهد.
3) سوء معاشرت مرد
4) عدم اهتمام امور همسر

در صورت اعسار زوج ،حق حبس از زوجه اسقاط نمي شود، طبق نظر حق امتناع زوجه از تمکين، مشروط به فراخ دستي و تنگدستي شوهر نيست. اين نکته نظر مشهور فقها است.
ترک منزل از سوي طرفين ناپسند است و به منزله فراموشي تعهداتي است که در آغاز ازدواج پذيرفته اند . البته اگر زن چند بار خانه را ترک کند ناشزه قلمداد نمي شود اما در صورت عدم تمکين و ناشزه بودن زن، دادگاه به مرد اجازه گرفتن زن مجدد را مي دهد.ولي چنانچه زني با دليل موجهي خانه را ترک گويد، مثل سوء معاشرت مرد و ترک منزل از طرف مرد، نفقه و مهريه به او تعلق مي گيرد. بايدتوجه کرد اگر زن ناشزه باشد يا نباشد مهريه حق او است. مهريه يک دِين است که بايد تماماً ادا شود مگر آنکه با توافق زن مهريه بخشيده مي شود.
طبق قانون، طرفين مکلف به حسن معاشرت با همديگر هستند و زن و مرد موظف به تقويت بنياد خانواده هستند و ترک زوج و زوجه از منزل با اين امر منافات دارد.

جلسات هفدهم الي بيستم
نفقه / مهريه

نفقه داراي سه مبناي شرعي زير است :

1) آيات
2) روايات
3) اجماع

مقدار نفقه

مقدار نفقه با توجه به استطاعت مرد برابر ميزاني است که موجب گذران زندگي زن شود و تقريباً مايحتاج اوليه زندگي زن را اداره کند که شامل خوراک، پوشاک ، دارو، درمان و وسايل آرايش است .
اگر زني در منزل پدر خود خادم داشت مرد نيز موظف است براي او خادمي استخدام کند. مرد موظف است که در بيماري هاي سخت براي زن خدمتکار بگيرد. اثاث منزل در حد عرف و ، مسکن هم در حد شئون زوجه است.

شرايط وجوب نفقه

1) ازدواج دايمي
2) تمکين

در ازدواج موقت، زن استحقاق دريافت نفقه را ندارد مگر اينکه در حين عقد شرط کرده باشد، اما در ازدواج دايمي به محض تمکين، زن مستحق دريافت مي شود، نفقه يعني نفقه فرع بر تمکين است.

موارد سقوط نفقه

1) نشوز زن
2) عقد موقت
3) فوت مرد
4) طلاق بائن: يکي از ويژگي هاي طلاق بائن اين است که رابطه زوجيت کلاً قطع مي شود و بالطبع نفقه نيز پرداخت نمي شود .

ويژگي هاي نفقه

1) نفقه زوجه مقدم بر نفقه اقارب واجب النفقه است، زيرا پدر و مادر در مقابل فرزند تکليفي ندارند در حالي که زن در برابر شوهر تکليف دارد.
2) تقدم نفقه بر ساير ديون.
3) شرط نفقه اقارب، ناتوان بودن والدين است. اما اگر زن استقلال مالي نيز داشته باشد ، مستحق نفقه است.
4) نفقه گذشته زن، دِين است و مرد بايد بپردازد در حالي که دين گذشته اقارب دين به حساب نمي آيد و فقط نفقه حال است.
5) نفقه اي که مرد به زن مي دهد يا به طوري هزينه هاي زندگي است يا به صورت وجه نقد مي باشد . در صورتي که نفقه صورت نقد از سوي مرد پرداخت شود و زن پس از مخارج خود چيزي از آن را پس انداز کند ، مرد حق مطالبه اين مازاد مخارج نفقه زن را ندارد .
6) تنها در يک صورت زن بدون انجام وظايف زناشويي مي تواند طلب نفقه کند، آن هم زماني است که به عقد مردي در آمده است و هنوز عروسي نکرده است .در اين زمان براي مطالبه مهريه خود مي تواند از حق حبس استفاده کند و استفاده از حق حبس موجب مسقط نفقه نخواهد بود.

جلسه هجدهم
مهريه (1)

ضمانت اجرايي نفقه چيست؟

طبق ماده 1129 قانون مدني اگر مردي ترک نفقه کند، زن مي تواند با مراجعه به دادگاه، تقاضاي طلاق بدهد و دادگاه پس از اثبات عدم پرداخت نفقه، حکم طلاق را صادر خواهد کرد.
اگر مردي مرتکب عدم پرداخت نفقه حال همسرش شود، طبق ماده 642 قانون مجازات اسلامي به سه ماه و يک روز تا پنج ماه حبس محکوم مي شود .
اگر رابطه زوجيت به کلي قطع شود ،نفقه به آن تعلق نمي گيرد، مگر اينکه زن حامله باشد. در باره اين نکته که نفقه به زن حامله تعلق مي گيرد يا به فرزند او، دو نظريه وجود دارد: عده اي معتقدند که نفقه به زن تعلق مي گيرد و برخي مي گويند به حمل، ولي نظر غالب اين است که اين نفقه مربوط به فرزند است.

مهريه

مهريه نوعي حق شخصي است که به محض وقوع عقد، زن مالک آن مي شود و عند المطالبه است و در رأس بدهي هاي مرد قرار مي گيرد. مهريه پس از مرگ زن به وراث او مي رسد.
مهريه نوعي هديه از سوي مرد به زن است . امروزه روان شناسان دادن بدان باورند که هديه از سوي مرد به زن ، در ايجاد انرژي عاطفي و تقويت عشق و بسيار مفيد و مؤثر مي باشد.

اقسام مهريه

1) مهر المسمي: مهريه اي است که در زمان عقد با توافق طرفين انجام مي شود.

2) مهر المثل: هرگاه در زمان عقد مهر المسمي تعيين نشده باشد، و بعدها با توافق هم يا با توافق دادگاه مهر المسمي تعيين شود به آن مهر المثل مي گويند .

3) مهر المتعه: مهري که مرد به زن بر اساس وضعيت فقر و غناي خود مي دهد.

جوانان بايد مهريه اي را تعيين کنند که متناسب با توانايي مالي آنها باشد. مهريه به نرخ روز است. قانونگذار و ساختار حقوقي جامعه ما، براي همگام بودن با تحولات اقتصادي و اجتماعي جامعه، مسأله مهريه را به نرخ روز مطرح کرده است. کليه مهريه اي که از سوي مرد به زن پرداخت مي شود بايد مطابق با شاخص هاي بانک مرکزي و نرخ تورم محاسبه وسپس به زن پرداخت شود.
مقام تشريع، مؤخر بر مقام تکويني است. مهريه وابسته به طبيعت مهر پذيري زن است که خداوند به طور طبيعي آن را در وجود زن به وديعه گذاشته و شارع مقدس در قوانين خود آورده است، اما در کشورهاي غربي حق و حقوق زن صورت ديگري دارد و مهريه معين نمي شود .
اگر مردي مهريه همسر خود را پرداخت نکند، دادگاه پس از مراجعه زن براي طلاق ،او را محکوم به پرداخت مهريه مي کند. البته در صورت عدم توانايي مالي ،مرد دادخواست اعسار از زندان مي دهد. اگر دادگاه اعسارش را پذيرفت مهريه را تقسيم مي کند و از زندان آزاد مي شود، اما اگر با داشتن توانايي مالي، مهريه را نپردازد بايد تا روز پرداخت مهريه در زندان بماند.

جلسه نوزدهم
مهريه (2) شرايط مهريه

شرايط مهريه:

1) ماليت داشتن:
مرد نمي تواند بگويد تمام هواي تهران را مهريه قرار مي دهم.

2) قابل تملک باشد:
مرد نمي تواند ميدان آزادي را مهريه همسرش قرار بدهد، زيرا جزو اماکن عمومي است.

3)معين باشد:
يعني مجهول نباشد؛ يعني نمي تواند فلان جواهري را که در ته اقيانوس آرام است ، مهريه قرار دهد.

چيزهايي که مي توانند به عنوان مهر قرار بگيرند عبارتند از :

1) عين باشد مثل باغ
2) دين باشد مثل چک، سفته، برات
3) منفعت باشد مانند منفعت باغ
4) انجام کار مثل ساختمان خانه
5) آموزش باشد مثل آموزش قرآن و نقاشي
6) حقوق مالي باشد مثل سر قفلي يا حق تأليف ترجمه ها
بايد توجه نمود که فوت زوج در مهريه تأثير گذار نيست و مهريه از ماترک شوهر ( آنچه به جا گذاشته) برداشته مي شود. چنانچه زن هم بميرد، مهريه ساقط نمي شود. مهريه ارث است و به وراث وي خواهد رسيد.
هنگام فسخ نکاح ،در صورتي که دختر وظايف زناشويي را انجام داده باشد ،مهريه به او تعلق مي گيرد ، اما زماني که فقط عقد شده وهنوز عروسي نکرده باشد، نصف مهريه به او تعلق مي گيرد.

در صورت درخواست طلاق از سوي زن ، آيا اين درخواست براي دريافت مهريه نيز کافي است ؟

اگر مرد متقاضي طلاق باشد در رأي دادگاه، کليه حقوق شرعي و قانوني و عرفي زن لحاظ مي شود، مانند: مهريه، نفقه، نفقه ايام عده و حتي جهيزيه، حضانت فرزندان و اجرت المثل. اما اگر طلاق به خواسته مرد نباشد و زن به جز طلاق ، مهريه خود را نيز مطالبه کند، بايد دادخواست جداگانه اي به دادگاه تقديم کند که تحت عنوان دادخواست مطالبه مهريه از طرف زوجه مي باشد.

يا جهيزيه به مرد هم تعلق مي گيرد؟

جهيزيه اي را که بر حسب عادت و آداب و رسوم به منزل شوهر مي برند ،به منزله انصراف از مالکيت محسوب نمي شود و تماماً متعلق به زن است و مرد حق هيچ گونه دخل و تصرف يا تبديل اثاثيه را ندارد.
مرد فقط مي تواند در حد عرف معمول و رايج از وسايل استفاده بکند، زيرا طبق ماده 1118 قانون مدني، استقلال مالي زن به رسميت شناخته شده و جهيزيه جزو اموال زن است و زن اختيار دارد که با جهيزيه خود هر کاري را که مي پسندد انجام دهد.

چه راهي براي ثابت کردن مالکيت زن بر جهيزيه وجود دارد ؟
براي اثبات مالکيت زن بر جهيزيه بايد:

1) در زمان عقد، فهرستي را تهيه کنند که به نام "سياهه جهيزيه" معروف است. به خانواده ها توصيه مي شود اين فهرست را به امضاي زوج، زوجه، دو نفر از بستگان زوج و دو نفر از بستگان زوجه برسانند و اگر شهود هم دارند به امضاي شهود نيز برسانند و همانند سند ازدواج از اين سياهه جهيزيه، مراقبت کنند تا در روز مبادا دچار اختلاف نشوند.
2) شهادت شهود
3) مراجعه به عرف
4) ارايه برگه خريد از سوي زن: اگر زن برگه خريد ارايه بدهد دادگاه مي تواند با بررسي هاي لازم در مورد استرداد جهيزيه اقدام کند.

جلسه بيستم
مهريه (3) ، استحقاق مهريه

نحوه وصول مهريه

1 ) ارسال اظهار نامه از سوي زن به شوهر
2) از طريق اجراي ثبت
3) از طريق دادگاه ها

اظهارنامه نوعي اوراق چاپي موجود در دادگستري است که داراي دو ستون خواهان و خوانده مي باشد. خواهان (زوجه) ، اظهارات خود را در مورد در خواست مهريه، در رديف خواهان مي نويسد وآن را براي خوانده (زوج) از طريق دادگاه مي فرستد .در رديف خوانده، اظهارات زوج نيز ثبت مي شود . در اين هنگام زوجه همنچنان بايد تمکين کند ، چرا که در غير اين صورت ناشزه محسوب مي شود و نفقه به او تعلق نمي گيرد .
اگر مرد توانايي پرداخت مهريه را داشت اما از پرداخت آن خودداري کرد ، زوجه مهريه خود را به اجرا مي گذارد .چنانچه ظرف مدت ده روز مالي، زن دارايي شوهر را معرفي کند، فوراً نسبت به توقيف آنها اقدام مي شود، اگردارايي زوج فقط حقوق او باشد ،( اگر مرد همسر ديگري نداشته باشد)تا يک چهارم آن ماهانه به زوجه تعلق مي گيرد،تا زماني که مهريه کاملاً پرداخت شود و مرد تا پرداخت کامل مهريه زن نمي تواند از کشور خارج شود اما در صورتي که مرد اموال ديگري غير از حقوق داشته باشد دادگاه اموال او را مي فروشد و مهريه از اين طريق پرداخت مي شود.
اما اگر مرد توانايي مالي نداشت ،زن مي تواند به دادگاه خانواده مراجعه کند و دادخواستي مبني بر استرداد مهريه به دادگاه بدهد . دادگاه به دادخواست او رسيدگي مي کند در صورتي که زوجه مستحق دريافت مهريه باشد ، دادگاه حکم به پرداخت مهريه مي دهد .در اين صورت مرد موظف مي شود از زمان تعيين شده توسط دادگاه ، مهريه همسرش را بپردازد. اگر مرد مالي داشته باشد و زن فکر کند که در طول مدتي که دادگاه تشکيل مي شود، مرد آن مال را مي فروشد يا جابه جا مي کند، از دادگاه مي خواهد قرار تأمين خواسته صادر کند ، با اين درخواست قرار تأمين صادر مي شود و مال تا صدور حکم دادگاه، توقيف مي شود . از اين مال تأمين شده مي توان ، مهريه را برداشت در غير اين صورت ،عدم پرداخت مهريه، ضمانت اجرايي دارد.
بنابراين بهتر است مهريه متناسب با توانايي هاي مالي زوج باشدو در زماني که زن و شوهر در اوج صفا و صميميت قرار دارند ،مهريه پرداخت شود. زوجين مي توانند از آغاز زندگي قرار بگذارند، ماهانه، بخشي از مهريه پرداخت شود .اين کار مي تواند از لحاظ عاطفي در زندگي آنان مؤثر باشد .
اگر مرد مازاد بر مستثنيات دين (ابزار کار يا ماشيني که مرد با آن کار مي کند جزو مستثنيات دين است)، داراي تمکين مالي باشد، وصول مهريه از طريق اجراي ثبت يا مراجعه به دفتر خانه سهل الوصول تر است .
مهلت تجديد نظر خواهي بيست روز است . زوجين ظرف اين مدت مي توانند به رأي دادگاه اعتراض کنند. بعد از اينکه رأي دادگاه قطعي شد، زوجه، ماده 2 قانون نحوه اجراي حکومت مالي را اعمال مي کند،يعني اگر مرد معسر نباشد و بدهي خود را پرداخت نکند ،به زندان مي رود ، اما اگر توسط دادگاه معسر شناخته شود، دادگاه رأي به تقسيط مهريه مي دهد .
اگر زني هنگام ارايه در خواست استرداد مهريه توان مالي کافي براي باطل کردن تمبر نداشته باشد دادخواست اعسار مي دهد، اما پس از دريافت مهريه بايد هزينه هاي مربوطه را پرداخت کند .

جلسات بيست و يکم الي بيست پنجم
مهريه / علل و عوامل طلاق / اجرت المثل

اگر مردي مهريه زن را پرداخت نکند، زن به دادگاه، دادخواست وصول مهريه را مي دهد. دادگاه وارد رسيدگي مي شود و حکم را صادر مي کند. با صدور حکم، در صورت درخواست زوجه، ماده 2 قانون نحوه اجراي محکوميت مالي اعمال مي شود. اگر مرد مهريه را پرداخت نکند، بنا به درخواست زن ،دادگاه ، ماده 2 نحوه محکوميت هاي مالي را اعمال مي کند و مرد به زندان مي رود و تا زماني که دادخواست اعسار ايشان از زندان رسيدگي نشده در زندان مي ماند. البته طبق قانون اعسار، دادگاهها بايد به دادخواست اعسار محکوم عليه به صورت فوق العاده و خارج از نوبت رسيدگي کنند.
در حال حاضر رويه دادگاه ها، بر اساس پذيرش ماده 2 است زيرا در ماده 2 آمده است : در صورتي که مرد معسر نباشد به زندان خواهد رفت. برخي مي گويند اين سخن در مرحله ثبوت است و عده اي مي گويند در مرحله اثبات است.
در مرحله ثبوت (يعني چيزي که خارج از ذهن، در عالم واقع قرار دارد) معسر بودن مرد براي دادگاه روشن است. اما در مرحله اثبات حتماً بايد براي دادگاه اثبات شود. دادگاه ها با مرحله اثباتي کار دارند نه با مرحله ثبوتي؛ به عبارت ديگر بايد با دليل، مدرک و سند اثبات شود که مرد توانايي مالي ندارد و به زندان بر مي گردد. ماده 3 مي گويد :در حال تحمل حبس بايد دادخواست اعسار به دادگاه ارسال شود و وقتي که از سوي دادگاه اعسار مرد پذيرفته شد، از زندان آزاد مي شود. در اين صورت است که مهريه با توجه به درآمد مرد قسط بندي مي شود. البته اين تقسيط به معناي آن نيست که زن تا پاي مرگ، اقساط ماهيانه دريافت کند، بلکه چنانچه مرد زماني داراي تمکين مالي شد، زن مي تواند مال را به دادگاه معرفي بکند و بلافاصله دادگاه ها تمام مهريه زن را يکجا به وي مي دهد.حتي وديعه مسکن را نيز مي توان به عنوان مهريه توقيف کرد.
در قانون، بحث اعسار محکوم له مطرح است که آيا بعد از صدور اجرائيه که عنوان محکومُ بِه مصداق پيدا مي کند مي توان به اعسار رسيدگي نمود؟
در متن اجرائيه، يک محکوم لِه وجود دارد که حکم به نفع او صادر مي شود و يک محکوم عليه که حکم عليه او صادر مي شود و موضوعي که اجرائيه در مورد آن صادر شده، حکم نام دارد.
در ماده يک قانون، اعسار از محکوم له است و همين که عنوان محکوم له پيدا کرد ،بايد قانون اعسار را پذيرفت، براي دادگاه ها منعي وجود ندارد که در فاصله بين صدور اجرائيه و مصداق پيدا شدن يا عنوان پيدا کردن، محکوم له يا محکوم بِه يا محکوم عليه را بپذيرند اما فرصت چنداني نيست. به محض اينکه اجرائيه صادر شود مأمور اجرا مي آيد و مرد را به زندان مي فرستد.

جلسه بيست و دوم
مهريه (5) ،اعسار و مستثنيات دين

تعريف اعسار:

به شخصي که توانايي پرداخت بدهي خود را به ديگري نداشته باشد، معسر گويند و ادعاي او را ادعاي اعسار ناميده اند.
قانونگذار ادعاي او را نمي پذيرد و اصل بر دارا بودن وي مي باشد. مرد بايد ثابت کند که مال ندارد، او بايد براي رسيدگي قضا دادخواست اعسار بدهد .

ماده يک قانون اعسار:

اگر کسي توانايي پرداخت مال خود را نداشته باشد، در اجراي ماده وقتي به زندان رفت طبق ماده يک به اعسار ايشان رسيدگي مي شود، اگر اعسار وي محرز شد از زندان آزاد مي شود و گرنه تا روز مرگ در آنجا مي ماند.

اعسار از پرداخت مهريه

پس از اعمال ماده 2 و 3، زوج مي تواند با تقديم دادخواست به دادگاه، تقاضاي رسيدگي به اعسار کند که در صورت اثبات اعسار و تقسيط مهريه، از زندان آزاد مي گردد.در اينصورت اگر کسي به دروغ دادخواست اعسار بدهد، هم کسي که از مزاياي اعسار استفاده کرده مجازات مي شود و هم کسي که شهادت دروغ داده مجازات شهادت دروغ بر او اعمال مي شود.علاوه بر اين بايد بدهي مدنظر نيز از جانب او پرداخت شود .

ماده مستثنيات دين

ابزار آلات کار جزو مستثنيات دين به حساب مي آيد و توقيف مي گردد. وديعه مسکن از استثنائات آن است.

فرمول محاسبه مهريه به نرخ روز

شاخص قيمت در سال قبل از تأديه مهريه يا سال فوت
× مبلغ مهريه مندرج در عقد نامه
شــاخــص قيــمت در ســال وقــوع عقــــد

مهريه در دو حالت اخذ مي شود يا در سال تأديه يا در سال فوت.

تقسيط مهريه هنگام عقد:

مرد هنگام عقد و در صورت قبول زوجه مي تواند شرط نمايد که تمام يا بخشي از مهريه را به صورت اقساطي پرداخت نمايد.
مطابق قانون مدني ، در چار چوب اصل آزادي اراده ها، انعقاد هر نوع قرار دادي بين دو نفر بلامانع است .
در فسخ نکاح، مهريه وجود ندارد مگر اينکه فسخ نکاح ناشي از عنن مرد باشد که در اينجا تقصيري متوجه مرد نيست.
در سال 76 قانونگذار تبصره اي به ماده 1082 قانون مدني اضافه کرد که خوشبختانه به تصويب شوراي نگهبان رسيده است و در سال 77 هم اجرا شده است. آنچه درباره پول مطرح است ارزش پول است نه خود پول. نوسانات شديد اقتصادي در جامعه باعث شده است که قانونگذار خلأ ناشي از اين اختيارات را با اجراي قانون مهريه به نرخ روز پر کند، زيرا قانون نبايد از ساختار اجتماعي، اقتصادي عقب باشد لذا بدين دليل، مهريه را به نرخ روز تعيين مي کنند.
استدلال مخالفان به نرخ روز بودن مهريه اين است که اين قانون يک قانون تأسيسي است نه تفسيري. زيرا اگر تفسيري باشد به سير قهقرايي بر مي گردد و اصل ماسبق مي شود. اما قانون تأسيسي اثر قانون طبق ماده 4 قانون مدني نسبت به آينده است. مخالفان مي گويند اثر اين قانوني که تازه تأسيس شده بايد نسبت به آينده باشد نه اينکه مشمول مهريه هاي قبل باشد. نهايتاً نظر نهايي ديوان عالي کشور اين است که فلسفه تصويب اين قانون، انطباق با خواست هاي جامعه و تحرک دادن به قانون است و به زمان تأديه مهريه بر مي گردد.

جلسه بيست و سوم
اجرت المثل

اجرت المثل

با وضع تبصره 6 اصلاح قانون طلاق، در صورتي که طلاق به درخواست زوجه نباشد، دادگاه با توجه به سنوات زندگي مشترک و نوع کار انجام شده، براي زوجه اجرت المثل تعيين مي کند و مرد موظف به پرداخت آن مي باشد. زيرا طبق قوانين شرعي، زن در منزل شوهر غير از تمکين و تربيت فرزند، وظيفه ديگري نداردو در مقابل کارهايي که در منزل انجام مي دهد مستحق اجرت است.
در صورت فوت شوهر، زن مستحق اجرت المثل نيست بلکه دادگاه مي تواند حکم کند که آيا نيمي از دارايي شوهر به زن تعلق مي گيرد يا مقداري از آن.
اجرت المثل بر اساس ماده 326 قانون مدني مطرح شده است . در اين قانون آمده :
"هرگاه کسي بر حسب امر ديگري اقدام به انجام کاري کند مستحق اجرت خواهد بود و اين امر اعم از امر کردن، دستور دادن و درخواست کردن کارهايي است که زوجه به درخواست مرد انجام مي دهد و مستحق اجرت خواهد بود."
اگر تعيين اجرت المثل ممکن نباشد، دادگاه مبلغي را تحت عنوان "نحله ايام زوجيت" (بخشش) تعيين مي نمايد تا از سوي مرد به زن پرداخت گردد. در صورتي که زن در هنگام عقد شرط کند" کارهايي که من انجام مي دهم تبرئاً انجام مي دهم و اجرت نمي خواهم"، اجرت المثل با توجه به دارايي مرد انجام مي گيرد .در صورتي که در حالت عادي براي تعيين اجرت المثل دارايي مرد در نظر گرفته نمي شود.

آثار مالي طلاق
زن به چند طريق مي تواند در اموال و دارايي مرد شريک باشد:

1) مهريه
2) اجرت المثل يا نحله ايام زوجيت
3) امضا شروط ضمن عقد که تا نيمي از دارايي مرد را مي توانند شرط کنند.

جلسه بيست و چهارم
اشکال مختلف دادخواست در محاکم خانواده

اشکال مختلف دادخواست طلاق در محاکم خانواده عبارتند از :
طلاقي که در محاکم خانواده صورت مي گيرد و به سه صورت است:

1- توافقي
2- طلاق به خواسته مرد: طبق ماده 1133
3- طلاق به خواست زن: طبق ماده 1130

هنگامي که مرد مي خواهد همسر خود را طلاق بدهد، ديگر درخواست نمي کند، بلکه اراده خود را اعلام مي کند و همين که خواست بايد طلاق جاري شود، اما زن بايد در خواست طلاق بدهد.
1) طلاق توافقي: زن و شوهر در بيرون از دادگاه در مورد آثار مالي و غير مالي نکاح با هم توافق مي کنند. مرد مهريه زن را مي پردازد يا زن مي بخشد و در مورد حضانت بچه ها نيز همين طور است و توافقات خود را طي صورت جلسه اي به امضاي يکديگر يا به امضاي شهود مي رسانند و با توافق نامه به دادگاه مراجعه مي کنند . دادگاه با ملاحظه توافق نامه، همان شرايط مندرج در صورت جلسه را در رأي دادگاه لحاظ مي کند. زن و شوهر به دفتر خانه طلاق مي روند و صيغه طلاق جاري مي شود. ممکن است زن و شوهر به اتفاق هم به دفتر خانه طلاق نروند و هر يک، در دادگاه طي وکالت نامه اي به ديگري وکالت بدهند تا در دفتر خانه طلاق، صيغه طلاق را جاري کنند که اين امر نيز بايد در رأي دادگاه لحاظ شود .نوع طلاق در طلاق توافقي، طلاق رجعي است.

2) طلاق به خواسته مرد: پس از پرداخت کليه حقوق زن توسط مرد حکم طلاق از سوي دادگاه صادر مي گردد که نوع اين طلاق، رجعي است .قبل از پرداخت مهريه و نفقه و اجرت المثل، دفتر خانه حق دارد صيغه طلاق را جاري بکند.

3) طلاق به درخواست زن: در صورت اثبات عسر و حرج زن، مانند سوء معاشرت زوج يا ازدواج مجدد او و امثال آن، اين نوع طلاق صورت مي پذيرد که دادگاه در اين موارد، حکم طلاق را با در نظر گرفتن حقوق زن صادر مي نمايد.
طبق قانون اساسي، اصل بر علني بودن دادگاه است ،مگر در رابطه با دادگاه هاي مربوط به خانواده که در اينجا اصل بر علني نبودن است ،مگر اينکه طرفين رضايت خود را به رياست محترم دادگاه اعلام کنند.
دادگاه، از خانواده مرد و زن، دو داور تعيين مي کند و اين دو نفر ظرف مدت بيست روز، دو جلسه متفاوت داوري را تشکيل مي دهند و نهايتاً نظر خود را به دادگاه اعلام مي کنند. اگر تلاش دادگاه در جهت دوستي آنها مؤثر شد ،نعم المراد و گرنه دادگاه رأي خود را بر اساس رأي داوران صادر خواهد کرد.
اگر مشاور محترم دادگاه نظر مخالف بدهد ،طبق قانون ،رياست محترم دادگاه، نظر مشاور را کسب مي کند، اما کسب نظر مشاور، تکليفي را براي رياست محترم دادگاه ايجاد نمي کند و نهايتاً نظر قطعي را رياست محترم دادگاه خواهد داد.
رأي دادگاه قطعي و لازم الاجراست اما با توجه به اينکه آراي صادره بايد در مرحله تجديد نظر يا مرحله فرجام خواهي در ديوان عالي کشور مطرح باشند، چرا اين رأي قطعي و لازم الاجرا اعلام شده است؟
رسيدگي در مرحله تجديد نظر زماني صورت مي گيرد که يکي از طرفين به پرونده و رأي اعتراض کند. اعتراض به مرحله تجديد نظر ارسال خواهد شد در غير اين صورت چنانچه از طرفين پرونده که خواهان و خوانده هستند، اعتراضي از سوي دادگاه شنيده نشود رأي قطعي و لازم الاجرا اعلام مي شود که سه ماه نيز اعتبار دارد. معني اعتبار سه ماهه اين است که در زماني که دادگاه مبادرت به صدور گواهي عدم امکان سازش مي کند، اعتبار سه ماهه اي براي آن قايل مي شود ،در صورت عدم مراجعه طرفين به دفتر طلاق و عدم درخواست در طول اين سه ماه و عدم امکان سازش از اعتبار ساقط مي شود.

جلسه بيست و پنجم
علل و عوامل طلاق(1)

طلاق پديده اي اجتماعي است و همانند ساير پديده هاي اجتماعي متأثر از يک عامل نيست ، بلکه مجموعه اي از عوامل در آن دخالت دارند.
طبق مواد قانوني دادگاه هاي خانواده، مهم ترين علت طلاق ،اعتياد و مسأله ترک نفقه است. از آنجا که فرد معتاد قادر به کسب شغل شرافتمندانه اي نيست ،لذا به انواع و اقسام جرايم اجتماعي روي مي آورد، شرافت خانوادگي را فداي به دست آوردن مواد مخدر مي کند و زن دچار مشکل نفقه مي شود. لذا زن در چار چوب ترک نفقه به دادگاه خانواده مراجعه مي کند. اعتياد مي تواند علل شخصي، روحي، رواني و اجتماعي داشته باشد.

علل طلاق را مي توان به صورت زير مطرح نمود :

1) خانواده هاي متزلزل :

در اين نوع خانواده ها فرصتي براي تربيت فرزندان وجود ندارد و آنان به حال خود رها شده اند. اعتياد و طلاق داراي رابطه اي دو جانبه مي هستند، يعني نه تنها اعتياد موجب طلاق مي شود، بلکه طلاق نيز مي تواند يکي از علل اعتياد به حساب آيد.

2) ازدواج مجدد توسط زوج:

مردي که مبادرت به ازدواج دوم مي کند، محبت را تقسيم مي نمايد و زن اول نيز حاضر نيست محبت را تقسيم شده بداند. چنين مردي بهانه گير مي شود ، اين بهانه گيري، منجر به بد شدن شرايط زندگي براي زن اول مي شود و به تدريج به سوي طلاق مي رود و خود را بين طلاق و زندگي معلق و سر در گم مي بيند و اين حالت تعليق، عدم ثبات در زندگي را براي وي به ارمغان مي آورد.

3) تدليس در ازدواج:

افراد بسياري در آغاز ازدواج خود را واجد صفات و خصوصياتي معرفي مي کنند، که داراي آن نمي باشند.

4) دخالت ديگران:

دخالت ديگران در زندگي يک زوج ،علت 20 درصد از طلاق ها مي باشد .بايد توجه کرد که مشورت دادن به زوج هاي جوان با دخالت کردن در زندگي آنان فرق مي کند. مشورت بايد با در خواست فرد باشد.

5) ازدواج تحميلي:
بدترين نوع ازدواج، ازدواج تحميلي است. انسان در مقابل تحميل، موضع گيري مي کند. به ظاهر فردي مطيع و در باطن عصيانگر است.

6)ترک زوج يا زوجه از منزل:
که با فلسفه زندگي مشترک منافات دارد.
طبق ماده 645 قانون مجازات اسلامي، اگر مردي بدون اجازه همسر اول ،اختيار زوجيت ديگري کند ،به مجازات تا يک سال حبس محکوم مي شود و اين مجازات با شکايت شاکي خصوصي شروع مي شود و پرونده کيفري آن به جريان مي افتد.
قانون مي گويد اگر مردي خواستار اين است که زن ديگري اختيار کند، يا بايد با اجازه همسر اول باشد و يا با اجازه دادگاه. در بسياري از موارد اگر مرد براي ازدواج مجدد دلايل قانوني داشته باشد و همسر اول اجازه ندهد، مرد بايد به دادگاه مراجعه کند و با اعلام دلايل خود از دادگاه براي ازدواج مجدد اجازه بگيرد. البته دادگاه به او تکليف مي کند که عدالت را در مورد همسر اول رعايت کند.
شکل گيري هر فرايندي نيازمند يک نقطه ثابت است. نقطه ثابت زندگي مشترک، وفاق است که با اين گونه مسائل ( اختيار کردن زوجه ديگري ) از بين مي رود.

جلسات بيست و ششم الي سي ام
علل و عوامل طلاق / فرق طلاق رجعي و طلاق بائن / فسخ نکاح / طلاق عُسر و حَرَجي

علل و عوامل طلاق

1) عقيم بودن مرد و نازايي زن
2) مرد سالاري
3) ناهمگوني فرهنگي و اقتصادي
4) عوامل اقتصادي مانند مد گرايي و اسراف زن
5) نبودن فرهنگ مذاکره و گفتگو
6) اختلاف سني زياد و ازدواج با صاحبان مشاغل پر اهميت

امروزه زنان همگام با مردان مشغول فعاليت اجتماعي هستند و در گذران زندگي به آنان کمک مي کنند، در نتيجه مردان نمي توانند توقعات مردان قديم را از زنان داشته باشند. بايد نگرش ها تغيير کند، مردان بايد قابليت تغيير را در خود ايجاد کنند تا مرد سالاري باعث در خواست طلاق از سوي زنان نشود.
کفائت در ازدواج بسيار مهم است .کفائت نسبي، کفائت شغلي، کفائت اقتصادي و حتي کفائت ديني و مذهبي همه باعث مي شوند زوجين زودتر به درک متقابل برسند.
نظريه مذاکره در همه محافل انديشه پذيرفته شده است اما يکي از عوامل مهم طلاق، نبودن فرهنگ مذاکره و گفتگو در زندگي است. خانم ها بايد در آغاز ازدواج با صاحبان مشاغل پر اهميت ،توجه داشته باشند که اول با شغل آنها ازدواج کرده اند بعد با همسرشان،لذا تحمل شغل اين افراد سخت است.

راه جلوگيري از ازدواج هاي اجباري اين است که:

بايد بلافاصله به دادگاه مراجعه و اکراه بودن ازدواج را اعلام کرد. دادگاه پدران دختر و پسر را احضار مي کند و جلوي ازدواج را مي گيرد و بايد مراجعه بلافاصله پس از عقد باشد.

جلسه بيست و هفتم
فرق طلاق رجعي و طلاق بائن

هر يک از انواع طلاق ها داراي آثار خاصي مي باشد.
طلاق بائن به طلاق خلعي و مباحاث تقسيم مي شود و هر کدام آثار خاص خود را دارند.
طبق قوانين شرعي و عرفي در ايام عده (3 ماه) بايد در يک منزل سکونت کنند و اگر در طي اين مدت، مرد رجوع کرد، نعم المراد در غير اين صورت به دفتر خانه مراجعه و صيغه طلاق را جاري مي کنند و صورت جلسه طلاق کامل مي شود.
در طلاق رجعي بر خلاف طلاق بائن زوجه مستحق نفقه است مگر اينکه زن در طلاق بائن حامله باشد که نفقه براي جنين است.
طبق قانون، زن در طلاق رجعي ،در حکم زوجه است و شيخ طوسي نظر مي دهد که زن مي تواند با اينکه طلاق گرفته است خود را آرايش کند و خود را بر مرد عرضه بکند. فلسفه آن در قرآن گفته شده که شايد خيري ديگر پديد بيايد.
در ايام طلاق رجعي ازدواج با خواهر زن ممکن نيست. در طلاق رجعي بر خلاف طلاق بائن اگر مرد بميرد زن ارث مي برد؛ زيرا در طلاق بائن زوجيت به طور کلي قطع مي شود. زناي اين ايام، حکم زناي محسنه را دارد. با اينکه زن در طلاق رجعي به سر مي برد احدي نمي تواند از او خواستگاري کند حتي به ايماء و اشاره.
اگر مرد در ايام عده رجوع کند ،براي ضمانت اجرايي آن ،حتماً بايد رجوع را ثبت کند. قانون، مجازات سختي را براي عدم ثبت واقعه رجوع در نظر گرفته است . هر که از مقررات فرار کند به حبس تا يک سال محکوم مي شود.
يکي از ويژگي هاي طلاق رجعي اين است که مرد بايد مهريه و کليه حقوق شرعي زن را بپردازد. از طرف ديگر براي مرد حقي در نظر گرفته اند که حق رجوع است.
رجوع يا به شکل قولي يا به شکل فعل است. در طلاق بائن ،زن تمام و يا نيمي از مهريه خود را مي بخشد و مرد به دليل بخشش مهريه، حق رجوع ندارد و اگر زن به مهريه اش رجوع کرد براي مرد هم حق رجوع ايجاد مي گردد.
عقيم بودن زن يا مرد براي طرفين ايجاد حق طلاق مي کند که حتماً بايد پنج سال از اين مسأله بگذرد. موضوع جلوگيري از بچه دار شدن به صورت غير طبيعي با عقيم بودن فرق مي کند ،هر چند اگر مرد يا زني عمداً جلوگيري کند در اين صورت نيز مي تواند موجب طلاق شود، زيرا بچه دار شدن حق طرفين است.
همانطور که هر دختري به اميد مادر شدن و تربيت فرزندان سالم به خانه شوهر مي رود يک مرد نيز به اميد پدر شدن تشکيل خانواده مي دهد .

جلسه بيست و هشتم
طلاق عُسر و حَرَجي

بحث عسر و حرج زنان يکي از مباحث مهم دادگاه خانواده است که به طلاق" عسر و حرج" معروف است.

عسرو حرج

هر چيزي که موجبات مشقت و تنگدستي زوجه را در زندگي فراهم نمايد عسر و حرج محسوب مي شود. عسر و حرج يک امر کلي است و نمي توان براي آن مصاديقي تعيين کرد.

مواردي که دادگاه ها تشخيص بدهند ، از موارد عسر و حرج به حساب مي آيد .

فلسفه ماده 1130 به دليل پاسخ گويي به نياز زمان و جبران خلأ از اختيارات زن در امر طلاق بوده است. قانونگذار بر اساس تحولات روز، ماده 1130 قانون مدني را اصلاح کرده است و مي گويد: "در صورتي که دوام زوجيت موجب عسر و حرج شود زوجه مي تواند به دادگاه مراجعه و تقاضاي طلاق نمايد. در صورت اثبات، دادگاه زوج را مجبور به طلاق نموده و اگر اجبار ميسر نشد، با اجازه حاکم دادگاه، زوجه طلاق داده مي شود . اين نوع طلاق به طلاق قضايي مشهور است."
عسر و حرج يک امر شخصي است. فردي که معتاد است اما اعتياد خللي به زندگي وارد نمي کند، موجب عسر و حرج زن نمي شود. اگر عسر و حرج نبود، دادگاه حکم طلاق را صادرمي کند .
در طلاق عسر و حرجي، زن يا بايد تمام مهريه اش را ببخشد يا بخشي از آن را مي بخشد تا طلاقش بائن باشد ،چرا که اگر مهريه را نبخشد مرد حق رجوع دارد و با يک رجوع تمام زحمات زن به باد مي رود.
اعتياد اعم از الکل و مواد مخدر است. اعتياد يک جرم است که دادگاه انقلاب به آن رسيدگي مي کند. دادگاه خانواده مي تواند سابقه فرد را استعلام کند يا زن با مراجعه به دادگاه انقلاب و زندان، سوابق محکوميت را بگيرد و به دادگاه خانواده تحويل بدهد و جزو مستندات و دلايل پرونده قرار بگيرد و دادگاه هم به استناد به آن حکم بدهد.
اعتياد، يعني غارت غيرت، اعتياد فضاي ذهني فرد را تسخير مي کند و آن را به زندان مي کشد. اعتياد، يعني سلامت جسمي و روحي فرد را تحت تأثير قرار دادن، يعني شرف خانواده را از بين بردن. خانواده ها نقش مهمي در مداواي بيماري اعتياد دارند و همان طور که پزشک از بيمار سرطاني نا اميد نمي شود، در خصوص اعتياد و مداواي بيمار (معتاد) 50 درصد امکان بهبود هست.

جلسه بيست و نهم
فسخ نکاح (1)

فسخ نکاح داراي وجوه اشتراک و اختلاف با طلاق است.

1) در فسخ نکاح در مرحله اول نيازي به دادگاه نيست و به محض محقق شدن شرايط فسخ از سوي طرفين يا يکي از آن دو صورت مي گيرد و جنبه اعلامي دارد و اگر اعلام کرد و طرف مقابل پذيرفت به دادگاه نمي روند و عقد، فسخ مي شود.
اگر يکي از طرفين از حق فسخ خود استفاده کند و طرف مقابل نپذيرد، طرف مدعي فسخ براي اثبات ادعاي خود به دادگاه مراجعه مي کند و دادگاه اعلام مي کند که اين شخص حق فسخ داشته يا نه و الا رسيدگي قضايي صورت نمي گيرد.

وجوه اشتراک فسخ نکاح با طلاق:

الف – هر دو به رابطه حقوقي ازدواج خاتمه مي دهند.
ب – عده در هر دو يکسان است.
ج – هر دو ابقاع هستند. ابقاع يک عمل حقوقي يک جانبه است بر خلاف عقد که يک عمل حقوقي دو جانبه است. در عقد اراده دو طرف لازم است اما در ابقاع يک اراده لازم است.
چون طلاق در دست مرد است مرد به تنهايي بدون رضايت زن مي تواند طلاق بدهد که اين نوع طلاق، ابقاع است.
در استفاده از حق فسخ از آنجا که هر کدام از طرفين حق فسخ دارند، با محقق شدن شرايط فسخ، مي توانند نکاح را فسخ کنند. لذا ،با اراده يک نفر محقق مي شود.

وجوه اختلاف فسخ نکاح با طلاق

الف – در طلاق تشريفات هست اما در فسخ نيست.
ب – طلاق در دست مرد است ولي فسخ در دست هر دو مي باشد.
ج – در طلاق رجعي رابطه زوجيت به کلي قطع نمي گردد، اما در فسخ نکاح قطع مي گردد.
د – در طلاق مسأله محلل (سه طلاقه) هست اما در فسخ نيست.
صيغه طلاق، بايد در حضور دو شاهد عادل باشد وگرنه طلاق درست نيست و نيز شرايط زن از نظر عده بودن و طهر هم هست، اما در فسخ اين مطلب مطرح نيست .
زن حتماً بايد در طلاق ،در طهر مواقعه قرار داشته باشد والا صيغه طلاق را جاري نمي کنند.
خواندن صيغه طلاق يکي ديگر از تشريفات طلاق است اما در فسخ نکاح اين مورد وجود ندارد. طبق ماده 645 قانون مجازات اسلامي عدم ثبت طلاق، رجوع و ازدواج تا يک سال حبس در بر دارد در صورتي که قانون به رأي عدم ثبت فسخ نکاح، ساکت کرده است.
در طلاق گواهي عدم امکان سازش از سوي دادگاه صادر مي شود و در فسخ نکاح اين مسأله وجود ندارد.

تدليس

هنگامي که پس از عقد، شرايط مد نظر طرف مقابل تأمين نشود، در صورتي که شرط عقد، مطرح بودن آن شرايط باشد مي تواند از موارد فسخ نکاح محسوب شود . تدليس حتماً بايد از سوي طرف مقابل باشد؛ مثلاً زوجه باکره نبوده ولي گفته باشد که باکره هستم. اما اگر فرد ديگري اين مطلب را گفته باشد، نمي تواند از موارد فسخ به حساب بيايد .
اگر تدليس با سوء نيت باشد ،علاوه بر مجازات کيفري ،آثار و مسؤوليت مدني خاصي به همراه دارد و از نظر حقوقي مي تواند موجبات فسخ نکاح باشد و از نظر کيفري هم قانونگذار شش ماه تا دو سال مجازات حبس براي شخص مدلس (شخصي که تدليس کرده است) در نظر دارد. فسخ نکاح اگر قبل از نزديکي باشد، مهريه ندارد .در صورتي که در طلاق قبل از نزديکي نيمي از مهريه به دختر تعلق مي گيرد.
حالت دادگاه در فسخ نکاح، يک دخالت اعلامي است نه دخالت رسيدگي با ماهيت قضايي.
فسخ نکاح، حق خيار (اختيار) است و در استفاده از خيار قانوني نيازي به رسيدگي قضايي نيست.

جلسه سي ام
فسخ نکاح (2)

در قانون مدني يک سري عيوب مشترک بين زن و مرد براي فسخ نکاح وجود دارد و يک سري عيوب اختصاصي را براي مرد قرار دادند که موجبات فسخ را براي زن فراهم مي کند و يک سري عيوب اختصاصي را براي زن قرار دادند که موجبات فسخ را براي مرد ايجاد مي کند.

عيوب مشترک زن و مرد

جنون: چه ادواري و چه مستمر

عيوب مرد که مي تواند موجب فسخ نکاح شود:

1) عَنَن: ناتواني جنسي مرد
2) خصاء
3) مقطوع بودن آلت تناسلي

استفاده از بند 1 فوري نيست يا به دادگاه مراجعه مي کند يا بعد از يک سال ، در صورت عدم درمان، دادگاه مي تواند به مرد قضيه فسخ نکاح را اعلام کند. البته چنانچه مرد نتواند وظايف ديگر زناشويي را انجام دهد، موجب فسخ نکاح است.

عيوب زن

1) قَرَن: استخواني در دستگاه تناسلي زن که مانع انجام نزديکي مي شود.
2) جذام : نوعي بيماري است.
3) برص: لکه هاي سفيد يا سياهي که در بدن زن نمودار مي شود.
4) اخضاء
5) زمين گير شدن
6) نابينايي از دو چشم

تدليس
يکي ديگر از موارد فسخ نکاح تدليس است.
در امر نکاح، تدليس ،يعني يکي از طرفين با اعمال متقلبانه،نقص و عيب خود را پنهان نموده باشد و يا خود را داراي صفات کمالي معرفي مي نمايد که در واقع فاقد آن صفات بوده باشد. مجازات تدليس کننده از 6 ماه تا دو سال حبس و جبران خسارت وارده است و حتي اگر از حق فسخ استفاده نکند، حق جبران خسارت براي او محفوظ است.

عسرو حرج
عسرو حرج يک عنوان کلي است که داراي مصاديق متعددي است. بند 6 شرايط ضمن عقد نامه مي گويد:
محکوميت شوهر به حکم قطعي به مجازات 5 سال يا بيشتر، يا جزاي نقدي که بر اثر عجز از پرداخت منجر به 5 سال بازداشت بشود، يا به حبس و جزاي نقدي که مجموعاً منتهي به 5 سال حبس شود و حکم مجازات در حال اجرا باشد. يکي از موارد عسر و حرج همين محکوميت 5 ساله است. عسر و حرج يک امر حدوثي و مربوط به آينده است، اگر تداوم زندگي موجب عسرو حرج زوجه شود مي تواند از اين حق استفاده کند ولي چنانچه از حبس مرد گذشته باشد و زن پس از آزادي او بخواهد از اين حق استفاده کند، نمي تواند، زيرا مرد در حال حاضر محکوميت ندارد. سرانجام در صورتي که مرد طلاق ندهد، دادگاه به دفتر خانه مي نويسد و طلاق انجام مي شود. اين طلاق عسرو حرجي را طلاق قضايي نيز مي گويند.
هرگز دقت در انتخاب همسر را فراموش نکنيد. دو چشم روشن صاحب نظر بهتر از صد مادر و صد پدر است.

جلسات سي ويکم الي سي و چهارم
حضانت فرزند

طلاق آثار مختلفي بر مرد، زن و فرزندان دارد. از اين ديدگاه است که حضانت هم حق و هم تکليف است و منظور، حمايت و نگهداري مادي و روحي فرزندان است. زيرا پس از طلاق،با توجه کردن به نيازها و مقتضيات فرزندان، مي توان بسياري از بزهکاري هاي اجتماعي را پيشگيري نمود. فرزندان مي بينند و ياد مي گيرند. بنابراين عملکرد پدر و مادر در خانواده بايد در يک راستا باشد. اولين محيطي که نوزاد در آن قرار مي گيرد محيط خانواده است و بايد امنيت روحي و رواني وي از سوي والدين تأمين شود. پدران تأمين کننده روحي و رواني فرزندان هستند. سعدي مي گويد: "من آن روز سر تاج بر داشتم که سر در کنار پدر داشتم."
مادر نيز همين نقش را دارد و اهميتي که مادر دارد به دليل تربيت فرزندان است. اينکه مي گويند بهشت زير پاي مادران است به دليل تربيت فرزندان است.

سن حضانت

حضانت پسر تا دو سال و دختر تا 7 سال با مادر است. 9-7 سالگي با پدر و پس از 9 سالگي، دختر مخير خواهد بود با پدر يا مادر زندگي کند ، هر کدام را پذيرفت قانون حضانت را به او مي دهد. زيرا دختران تا 7 سالگي نيازمند يادگيري امور زنانه و مادرانه هستند و با تماس خاص مادر، قادر به يادگيري اين وظايف خواهند بود.
جابه جايي طفل حتي پس از سني که حضانت به ديگري منتقل مي شود بايد با اجازه والدديگر باشد و محل نگهداري طفل آخرين محل اقامت طفل قبل از طلاق است.

سقوط حضانت
سقوط حضانت در موارد زير رخ مي دهد:

1) جنون
2) فوت
3) ازدواج زوجه
4) عدم لياقت هر يک از والدين
5) توافق طرفين مبني بر واگذاري حضانت به ديگري
6) بيماري شخصي
7) انحطاط اخلاقي

يکي از موارد انحطاط اخلاقي، اعتياد است. زيرا فرد معتاد به حاشيه جامعه رانده مي شود و نمي تواند شغل شرافتمندانه اي داشته باشد در نتيجه به انواع و اقسام بزهکاري اي اجتماعي روي مي آورد ،وبخصوص اگر طفل دختر باشد ،ممکن است پيامد نامطلوب ديگري را براي دختر به همراه داشته باشد.
در صورتي که پدر و مادر هر دو معتاد باشند. حضانت طفل را به ولي قهري (جد پدري) مي دهند. در غير اين صورت به شخص ثالثي که دادگاه تشخيص بدهد، واگذار مي شود و هزينه آن را از پدر دريافت مي کنند.
در رابطه با مسأله حضانت، آنچه اهميت دارد ،مصلحت طفل است نه خود پدر و مادر و حق حضانت پدر يا مادر، زيرا مصلحت طفل بالاتر از حق است. اگر مصلحت طفل ايجاب کند که فرزند پيش هيچيک از آنها نباشد، دادگاه به شخص ثالث رأي مي دهد. زيرا عدم حمايت اطفال ممکن است مسائل جانبي ديگري را ايجاد کند. به عبارت ديگر خانواده سالم، نويد جامعه سالم را مي دهد و فرزندان ارزش هاي خود را از خانواده مي گيرند و بعدها مي توانند آنها را به جامعه انتقال دهند. به اين ترتيب، نقش پدر و مادر در شکل گيري شخصيت فرزندان بسيار مهم است و دخالت دادگاه مي تواند زمينه ساز آزادي و آرامش کودک در اين گونه موارد باشد.

جلسه سي و دوم
شرايط حضانت

شرايط حضانت در قانون مدني

1) عقل
2) توانايي عملي
3) شايستگي اخلاقي
4) عدم ابتلا به بيماري واگيردار
5) اسلام
6) عدم ازدواج مادر

عقل: انجام هر کاري، به ويژه تربيت فرزند نياز به برخورداري از عقل دارد.

توانايي عملي: حتماً بايد توانايي عملي وجود داشته باشد. اگر پدري معتاد باشد و فاقد توانايي عملي براي تربيت فرزند باشد حق حضانت از او سلب مي شود .

شايستگي اخلاقي: اگر خداي ناخواسته از فرزندان خود سوء استفاده کند مثلاً آنها را به تکدّي گري وادار کند، شايستگي اخلاقي ندارد. شايستگي اخلاقي در چار چوب بند دوم گفته شد .

عدم ابتلا به بيماري واگيردار: افرادي که داراي بيماري مسري و واگيردار هستند بايد قرنطينه شوند، چه رسد به اينکه در ارتباط با ديگران باشند و سرپرستي ديگران را عهده دار شوند.

عدم ازدواج مادر: اگر مادري ازدواج کند هر چند طفل شيرخوار هم داشته باشد حضانت طفل از او گرفته مي شود.

ضمانت اجرايي قانون حضانت

1) عدم تسليم طفل ( 3 تا 6 ماه حبس و تا 3 ميليون ريال جريمه )
2) عدم مواظبت موجب سقوط حضانت مي شود.
3) ممانعت از استرداد طفل
4) منع ملاقات، موجب جريمه فرد و سلب حضانت مي شود.
5) حضانت بعد از سن بلوغ

- زماني که زن و شوهر از هم طلاق مي گيرند، هر کدام قصد انتقام گيري از طرف مقابل را دارد و بچه ها را بازيچه دست خود قرار مي دهند که قانونگذار، ضمانت اجرايي آن را، بيان کرده است.
- اگر والدي که حضانت طفل بر عهده اوست ،از طفل نگهداري نکند ،اين امر موجب سقوط حضانت مي شود.
- استرداد کننده، حبس مي شود ( تا عمل استرداد، حبس مي شود) .اگر کسي مانع دادن طفل به مادر بشود فرد مانع را حبس مي کنند تا عمل استرداد انجام گيرد و پس از استرداد طفل توسط مادر از زندان آزاد مي شود.
- چنانچه يکي از والدين، ديگري را از ملاقات منع کند، بار اول و دوم جريمه نقدي مي شود و براي بار سوم حضانت از وي سلب و به طرف مقابل داده مي شود.
- سن بلوغ در دختران 9 سال است. دختر پس از 9 سالگي مخير است تا يکي از والدين را انتخاب کند و بعد از انتخاب به دادگاه مراجعه مي کند و به آن کس که خود انتخاب کرده تحويل داده مي شود.
- توجه کنيد که فساد اخلاقي مادر، مانع ملاقات مادر از طفل نمي شود زيرا ملاقات فرزند، حق طبيعي مادر است.

حضانت چه بر عهده پدر باشد يا مادر، نفقه بر عهده پدر است. بنابراين با توجه به اينکه، خانواده در شکل گيري شخصيت فرزندان نقش عمده اي را داراست، بايد از اعمالي که به شکل گيري شخصيت کودک لطمه وارد مي کند، خودداري کنيم. شخصيت آينده فرزندان ما ترازوي اعمال پدران و مادران خواهد بود.

جلسه سي و سوم
ابعاد حضانت

اگر پدر و مادر بخواهند فرزند را به خارج از کشور ببرند دو مسأله وجود دارد:

1) ولايت پدر
2) حق ملاقات مادر.

استفاده از حق يکي نبايد موجب تضييع حق ديگري شود. دادگاه پس از رسيدگي، مصلحت کودک را در نظر مي گيرد و چنانچه مصلحت طفل اقتضا کند و صلاح بداند اجازه مي دهد تا او را به خارج ببرند. اگر يکي از طرفين فوت کرده باشد، مشکلي نيست زيرا حضانت با والد زنده است. مصلحت طفل بالاتر از حق است. هر يک از والدين 50 درصد سهم دارند و حق آنها نبايد با هم تعارضي پيدا کند و حق نظارت براي هر دوي آنها محفوظ است. حق نظارت براي آينده کودک محفوظ است ،به همين دليل، مي گويند اگر کسي صلاحيت نداشت، بر حسب ادعاي طرف مقابل و رسيدگي دادگاه، حضانت طفل از او گرفته مي شود.
حضانت ، يعني نگهداري مالي و معنوي طفل. خانواده هسته اصلي جامعه و فرزند هسته اصلي خانواده است و با فرزندان است که خانواده ها شکل مي گيرندو با شکل گيري خانواده ها جامعه بشري تحقق پيدا مي کند. توجه به نيازها و مقتضيات طفل ،موجب پيشگيري بسياري از بزهکاري هاي اجتماعي مي شود . احترام خانواده به علت فرزند پروري خانواده است. احترام به مادر به دليل حضانت فرزندان مي باشد که بيشتر به عهده مادر است. اکثر فرزندان تحت حضانت مادران هستند و پدران توانايي لازم روحي و رواني را براي حضانت فرزندان ندارند و چنانچه فرزندان تحت حضانت مادر باشند، نفقه فرزندان بر عهده پدر است و فقط نگهداري آنها به عهده مادر است. حضانت هم حق است و هم تکليف، زيرا اگر تنها حق بود هم قابل اثبات بود و هم قابل اسقاط . بعد از طلاق، حقوقي بر حضانت هست که عبارت است از: ملاقات فرزندان، نفقه فرزندان، نظارت بر تربيت فرزندان و تأمين زندگي فرزندان. پس از طلاق ،فرزندان بايد در جايي نگهداري شوند که آخرين محل سکونت زن و شوهر پيش از طلاق بوده است.
طلاق، تنها رابطه زوجيت را از بين مي برد نه رابطه والديني را؛ يعني هر دو هميشه، پدر و مادر فرزند هستند. لذا نبايد شرايطي به وجود آيد که اين حق از يکي گرفته شود. از اين جهت است که مي گويند نمي توان بدون اجازه طرف مقابل، فرزند را از شهري به شهر ديگر برد، مگر اينکه مصلحت طفل ايجاد کند و دادگاه اجازه بدهد. براي سفرهاي زيارتي، هر چند پدر ناراضي باشد، دادگاه اجازه خواهد داد .

جلسه سي و چهارم
نسب قيم

نسب در لغت به معناي خويشاوندي است و در اصطلاح حقوقي نسبت رابطه خويشاوندي بين دو نفر است که يکي از نسل ديگري يا هر دو از نسل شخص ثالثي باشند.
نسب به معناي عام کلمه، علاقه اي است که بين دو نفر به وجود مي آيد که به سبب تولد يکي از ديگري يا تولد آنها از شخص ثالثي حادث مي شود.
نسب به معناي خاص همان رابطه پدر و فرزندي يا مادر و فرزندي است. رابطه طبيعي و خوني ميان دو نفر است. قانون مدني، نسب را به صورت صريح تعريف نکرده اما قانون مدني موادي را به اين موضوع اختصاص داده است: مواد 1158 تا 1167 که به عنوان نسب در آنجا مطرح شده است.

نسب انواع و اقسامي دارد:

1) نسب مشروع يا ناشي از نکاح
2) نسب ناشي از شبهه
3) نسب ناشي از تلقيح مصنوعي: هيچ رابطه جنسي بين دو نفر وجود نداشته است.
4) نسب ناشي از زنا

نسب مشروع:

در حقوق ايران نسب، هنگامي مشروع و قانوني شناخته مي شود که در زمان انعقاد نطفه، رابطه نکاح بين پدر و مادر وجود داشته باشد. ممکن است در نسب مشروع، اختلاف پيدا کنند. هر گاه در نسب مشروع، طفلي بميرد و اختلافي به وجود آيد ،براي اثبات آن سه موضوع بايد ثابت شود:

1) رابطه زوجيت
2) نسب مادري
3) نسب پدري

همين که در زمان انعقاد نطفه رابطه زوجيت بوده باشد براي مشروع بودن نسب ، کفايت مي کند .(اين امر به قاعده فراش معروف است )اثبات رابطه زوجيت، در صلاحيت دادگاه خانواده است. در بحث زوجيت، مهريه، نفقه و حضانت مطرح مي شود. رابطه زوجيت از طريق ارايه اسناد رسمي مثل عقد نامه، ارايه شهود، اقرار و سوگند قابل اثبات است. گاهي اوقات، قراري به نام عناطه صادر مي شود (هرگاه رسيدگي به امر، کيفري باشد، امر حقوقي متوقف مي شود تا به امر کيفري رسيدگي شود يا برعکس و پس از اثبات زوجيت به مسأله حقوقي رسيدگي مي شودکه به اين قرار عناطه مي گويند).
قيم به شخصي اطلاق مي شود که در صورت فقدان ولي خاص از طرف مقامات صالح قضايي براي اداره امور تعيين مي شود. ممکن است دادگاه ناظر را نيز بر قيم منصوب کند.

کساني که انتصاب آنان به عنوان قيم ممنوع است عبارتند از:

1) داراي سابقه کيفري باشند.
2) محکومين به ورشکستگي
3) افراد معروف به داشتن فساد اخلاقي

افرادي که انتصاب آنان به عنوان قيم اولويت دارد عبارتند از:

1) والدين
2) بستگان
3) قيموميت پدر بعد از خروج شخص از سن بلوغ